第三章 音樂取樣創作與著作權法規範之關係
第二節、 言論自由理論與著作權制度之關係
一、傳統的著作權哲學基礎
傳統著作權理論認為，透過著作權制度，賦予創作者特定的著作財產權，讓 創作者透過創作換取收益，如此則能提供足夠的經濟誘因，鼓勵創作者進行發行 創作。這種強調著作權經濟誘因功能的著作權理論，Netanel 教授稱之為「新古 典派」 (The Neoclassicist Approach) 的著作權理論，新古典主義的著作權理論，
強調市場制度，達成分配效率。10
然而我們必須知道，智慧財產權是一種制度創設結果，提供經濟誘因只是一 種保護手段而非目的本身。著作權法的創設是為了鼓勵創作，因此賦予創作人一 個具有排他性的專屬權利，最終目的是鼓勵文化層面之精神創作以提昇人類生活 水準及社會進步。11新古典派的著作權理論，僅關注著作財產權的配置效率，並 不能真正達成鼓勵創作之目的。他提出了著作權的「促進民主理論」(The Democratic Approach)，著作權制度的存在目的，是為了建構一個創造更豐富多 元言論的民主化社會。
二、促進民主理論之著作權哲學
Neil Weinstock Netanel 提出之「促進民主理論」(The Democratic Approach)12 認為，著作權鼓勵政治、社會乃至於美學上的各種創意表現，另方面保障著作權 產業的蓬勃發展，如此一來可使言論脫離政府的控制，而建立一個不受審查的觀 念市場(an uncensored marketplace of ideas)，其最終目的在建立能促進各種言論自
10 Netanel, supra note 7, at 283.
11 謝銘洋，《智慧財產權之基礎理論》，頁 11 (1995 年初版)。
12 Netanel, supra note 7, at 289-90.
由展現的民主公民社會。13其認為著作權透過兩種機能來推動達成民主永續發展 的理想。14
(一) 著作權的生產機能(production function)
民主社會的發展基礎，有賴各種議題公開自由與健全的討論，而要能有深入 全面的討論，則必須累積有足夠的知識作為討論基礎。著作權的生產機能藉由提 供作者報酬誘因以刺激創意言論的生產。15藉由更多作品量的產生，著作權制度 讓出版市場成形，透過報紙、甚至是現代的電子數位媒體，讓各種資訊與言論能 突破時間與地理疆界的限制，能更有效率的散布。16著作權藉由言論的增殖、公 眾辯論的增加、鼓勵大眾參與增強了民主功能。17
如第一章所討論，各類型的著作，甚至是沒有顯現出明確的政治意涵的純文 學或藝術，甚至是大眾娛樂作品，都具有促進民主發展的能量。因此，著作權透 過經濟誘因，目的在於鼓勵各種領域的創作。然而著作權作為一種生產言論的誘 因機制的必要性，在網路時代卻受到很大的質疑。著作權生產機能的經濟誘因，
是為了平衡創作生產過程的成本支出，然而網路的出現，大大降低了各種成本，
作為一個發表平台，網際網路的散佈成本幾乎是免費，另外像是Youtube等多媒 體網站，更是一種有效的行銷管道，而節省了行銷成本。甚至網路上許多同儕集 體創作(peer production)之創作目的更也不是為了獲得經濟上的回報。18
甚至透過網路本身也能直接、間接獲取報酬。例如學者或專家在網路上公開 發表專業領域研究成果，有助於提升其專業領域地位，間接帶來獲取更多經濟收 益的機會。甚至利用網路，提供免費的著作內容換取廣告連結，更可帶來直接的 收益。19
13 See Id.at 362-63, 亦請參考，鄭菀瓊，〈智慧財產權之政治經濟分析 ─ 一項科技整合之初步嘗 試〉，《月旦法學雜誌》，104 期.，頁 152 (2004 年 1 月)。
14 See id. at 288.
15 See id. at 288, 347-48.
16 See id. at 348.
17 See id. at 288, 348-49.
18 NEIL WEINSTOCK NETANEL,COPYRIGHT PARADOX 86-87(2008).
19 Id.
然而Netanel認為著作權的生產機能在數位時代仍然有其重要性，特別是對特 定類型的創作而言，從經濟誘因的角度來解釋，如果作品具有較高的創作成本 時，這類型的創作往往容易因為大量的複製而損害其創作誘因，對於這類型的創 作，著作權制度仍然必須維持，才得以鼓勵創作。20
(二) 著作權的建構機能(structural function)
如果資訊內容僅掌握在少數人手中，許多的討論或爭議議題將會被排除，如 此則對公開討論的民主制度產生影響，並且資訊過於集中於少數人手上，也將造 成社會資源的分配不公，擁有優勢地位者將永遠佔據多數資訊，使得多元觀點無 法被呈現。著作權的建構機能，便是將創意的控制權從國家、社會精英階層分離，
而達成一種更分散的多樣性。21這個多樣性對於獨立機構與組織的創意展現是關 鍵重要的。22
現代著作權法在18 世紀出現以前，作家的創作仰賴皇室、封建君主或者教 會系統的資助，這些藉由統治階級資助的文學、藝術創作，成為鞏固統治正當性 的工具。23直到 18 世紀報紙、政治傳單、書籍等印刷物出版市場出現，才慢慢 形成一個獨立於統治權貴階級以外，反應大眾意見、監督政府作為的言論空間。
24
民主市民社會的最早意義，就是一個獨立於統治階級組織以外，藉由印刷出 版物為媒介發表公共意見，人民所自主形成之互動討論空間。25著作權有助於這 種互動的進行，著作權給予作者有限獨占特權，藉由出版作品換取營收，鼓勵出 版帶來累積知識，豐富了人民的學習基礎，使之脫離統治階級，更加能獨立思考。
26因此著作權有必要提供一定程度的著作保障對抗盜版剽竊，以維持著作物所帶
20 See id. at 88-89
21 Netanel, supra note 7, at 288, 352-363.
22 獨立機構組織例如報社、博物館、大學、政治團體，這類仰賴大量公共論述意見交換為存在
目的之機構。
23 Netanel, supra note 7, at 352-353.
24 See id. at 353-354.
25 See id. at 354.
26 See id. at 357-358.
來的促進民主的結構性機能。27
雖然現代著作權市場有許多通俗文學或娛樂文化作品，並不直接涉及政治或 社會議題討論，但這不代表著作權的建構功能重要性就此減弱。因為著作權的核 心概念在於強調建立一個獨立自主的言論表達部門，這是對民主政治發展極為重 要的要件。而公共論述的本質，在一個民主治理的社會中，必須接受與認同各式 各樣看法不一致的言論立場。雖然我們必須認同政治性言論極具重要性，但是許 多受著作權保護，所謂的純藝術、小說、娛樂作品也同樣對於民主文化具有貢獻 價值，這在代議民主社會亦是一個重要的系統。28
著作權建構功能要能全面發揮，一方面要賦予特定著作財產保護，另方面，
著作權的保護範圍亦必須有所節制。29掌握諸多著作內容的現代大型媒體，透過 選擇、行銷特定的議題，顯示出一種前所未有言論控制的力量。後繼創作者往往 無力近用這些受媒體控制著作內容。由少數人控制了多數的既存著作，媒體集團 化有礙數位時代的民主化文化發展。30因此 Netanel 認為要約束媒體集團對著作 的控制，著作權必須特別保護後繼創作者轉化利用的權利。31
(三) 著作權的象徵機能 (expressive function)
著作權法不只在實際上提供了一種創作誘因，著作權更具一種象徵意義。著 作權的意義是可被挑戰以及會隨時代改變的，也就是說著作權的象徵意義必須符 合當代特定的社會文化發展情節。一個時代的社會規範、政治情況、科技條件都 會影響對一個法律體制意義的解讀。Netanel 認為著作權過去是鼓勵創作的象 徵，現在卻是阻礙創作的象徵。現在的著作權制度與其說是一種鼓勵公共論述與 自我表達的工具，到不如說是一種大財團獲取收益的工具。
著作權如果要重新贏得大眾對著作權的認同與尊重，著作權成為一種促進個 人自我表達的工具。著作權必然要進行調整，在著作權提供給著作權人經濟報酬
27 See id. at 358.
28 See id. at 359.
29 See id. at 362.
30 Id.
31 See id. at 363.
的同時，不得讓著作權人以此著作財產權為理由，加諸後繼創作者過份的限制。
32
三、小 結
著作權法倡導文化和表達的多樣性，鼓勵不同作者就同一思想創作出不同的 表達形式，著作權使作者就不同創作表達中受益的同時亦達成了表達性自治與表 達多樣性之目標。33另外，著作權使作者的創作活動不再受限於國家補助或者精 英階層的限制。34由此可知著作權在本質上是一個使用市場制度來增強市民社會 的民主特質的手段。一個支持創造性表達的市場，其目的在增加和更有效率地便 利於知識存儲的獲得。因此，著作權的言論自由市場的並不等同於經濟學上所討 論，是一個追求利益極大化的市場。換言之，著作權法極為重要的目標不是分配 效率，而是在民主自治規則中的市民參與。35
因此，總結來說，著作權重視的是，維持著作權人專有權利與著作自由接近 使用之間的平衡，如此以保障民眾享有廣泛的自由空間參與文化的創造。如此則 著作權給予原創作者之保障範圍不應過分擴張，讓著作權人對衍生創作的控制減 少，始能調和著作權人和後續創作者之間的利益平衡。由Netanel的促進民主理論 出發，我們可以瞭解到，著作權制度在數位時代，對於文化發展仍具有相當程度 的重要性，然而必須其日益擴張的保護範圍，卻有害文化創作，因此著作權制度 必須恢復調整為一個鼓勵創作的機制。