第三章 音樂取樣創作與著作權法規範之關係
第五節、 音樂取樣適用合理使用之分析
一、合理使用的概念
目前法院對音樂取樣訴訟，不一致的處理結果，不利創作者進行創作。然而 著作權本身設有合理使用規定，於一定情況下，著作使用者能據以主張利用著作 行為的正當性。合理使用可說是限制著作財產權的最重要機制之一，避免後進創 作者的創作自由遭到箝制。合理使用是指於一定情境下，即使未經著作財產權人 之同意或授權，於合理範圍內得自由、無償使用該著作，而無庸負擔任何侵害著 作權之責任。127本文受訪者朱約信也表示，僅是取樣他人作品中的一小段、或是 歌詞中的一句，應該有一定主張合理使用的空間。
二、合理使用的判斷標準
合理使用本身並無具體界線，必須針對個別案情予以審酌。1976年的美國著 作權法第107條列入法典規定，共有四項判斷原則： (一)利用之目的與性質(the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes)；(二)著作的性質(the nature of the copyrighted work)；(三)所利用的質量及其在整個著作所占之比例()the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole)；(四) 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)。128
我國著作權法有關合理使用之立法體例兼採例示及概括規定，自第44條至第 63條針對各種具體利用著作行為予以特別規定；再於第65條第1項規定合理使用 之法律效果為不構成著作財產權之侵害，更於同條第2項，參考美國聯邦著作權 法第107條規定，明定四項合理使用之判斷標準。129而無論是第44條到第63條的
127 蔡慧如，《著作權合理使用之價值創新與未來展望》，國立交通大學科技管理研究所博士論
文，頁53-54 (2006 年)。
128 17 U.S.C. §107.
129 應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為
具體利用行為，或者第65條合理使用的概括規定，法院於審理時，應該按照「整 體衡量原則」，綜觀所有情狀予以通盤考量，也就是說，合理使用的每件個案，
除了須依照著作權法第65條第2項第1至4款為判斷原則進行判斷，也必須考量所 有個案事實的不同因素。130
(一) 利用之目的與性質
判斷合理使用的第一個要素是考量著作利用之目的及性質，例如是基於商業 目的或非營利教育目的而利用著作，但是必須注意的是，並非所有非營利教育目 的就一定屬於合理使用，也不是所有的商業目的就都不屬於合理使用。131
關於利用目的與性質的判斷，早期美國聯邦最高法院在 Sony v. Universal City Studio 認定商業目的之使用即為不利於合理使用的推斷。132而後商業性的利用不 再是判斷合理使用的重要因素，因為商業利用標準後經美國聯邦最高法院於 Campbellv. Acuff-Rose Music, Inc.案加以修正，聯邦法院反駁該案第六巡迴上訴法
院 以 商 業 目 的 否 定 被 告 合 理 使 用 的 看 法 ， 改 以 新 作 是 否 為 「 轉 化 利 用 」 (transformative use)，作為合理使用的判斷標準。133
由於「轉化利用」與否，成為美國實務上判斷了著作利用之目的與性質的重 要關鍵，也因此有學界看法認為音樂取樣也是一種對他人作品的轉化利用，而主 張應可認定為合理使用。134
(二) 著作的性質
所謂著作的性質，主要是指依被利用的著作所具有的特質，例如創作性的高 低，來判斷著作權的保護應到何種程度。具有較高的創作程度之著作，應予較高
商業目的或非營業教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
130 蔡恵如，前揭註 127，頁 63-64。
131 賴文智，《數位著作權法》，頁 120-122 (2003 年)。
132 Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).，
133 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 579 (1994).
134 主張音樂取樣具有轉化利用性質，而能主張合理使用者，例如：A. Michael Warnecke, The Art of Applying The Fair Use Doctrine: The Postmodern-Art Challenge to the Copyright Law, 13REV. LITIG. 685 (1994); Eric Shimanoff, The Odd Couple: Postmodern Culture and Copyright Law, 11-FALLMEDIA L.&POL'Y 12(2002); Noah Balch, The Grey Note, 24REV.LITIG. 581(2005).
之保障；而創作程度較低之著作，則因為表達之方式有時是有限的，因此給予較 低的保障。135
這樣判斷標準主要是在區別事實性創作以及未出版作品的利用是否屬於合 理使用才具有重要性。136這個要件對「轉化性利用」的「嘲諷性模仿」(parody) 或是音樂取樣等「生產性利用」(productive use)的案件的合理使用判斷較無決定 性因素，Campell 案美國最高法院就表示，嘲諷創作通常是針對大眾熟知的公開 發表作品，否則無法達到嘲諷性模仿的目的。因此原作就算屬於創意性作品，在 嘲諷性模仿的合理使用判斷上並不是重要因素。
(三) 所利用的質量及其在整個著作所占之比例
此一原則所指之「質量」以及「整體著作」，是針對被利用的著作。量是比 較容易判斷的標準；質的因素，則有賴個案判斷，主要是看被利用的部分是否屬 於該著作的精華部分，而可能對著作的價值產生影響。137
通常而言，「質」的因素比「量」的因素更為重要，在音樂取樣的合理使用 判斷上，如果未經授權取樣了他人作品中最有價值的部分例如是(hook)或是 (chorus)，就算該部分僅占原創作品相對少的份量，也可能不被認定為合理使用。
138然而合理使用的判斷，必須考量各項因素綜合通盤判斷，因此未經授權的著作 利用，如果屬於「轉化性的利用」，則仍有機會被認定為合理使用。而美國法院 實務上常用「聯想標準」(conjure up test)判斷，因為對原作聯想的必要，容許爲 了喚起觀眾對原作印象的必要範圍內，可以利用原著作的質量重要部份。139
135 賴文智，前揭註 131，頁 122-123。
136 事實性創作案件例如 Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 111 S. Ct. 1282 (1991);未出 版創作案件例如Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985).
137 賴文智，前揭註 131，頁 123-124。
138 Jeffrey H. Brown, They Don't Make Music The Way They Used To: The Legal Implications of Sampling in Contemporary Music, 1992 WIS.L.REV. 1941, 1971 (1992).
139 Columbia Pictures Corp. v. National Broadcasting Co., 137 F.Supp. 348, 350, 351 (S.D.Cal. 1955);
Berlin v. E. C. Publications, Inc., 329 F.2d 541, 545 (2d Cir. 1964); Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F. 2d 751, 756, 758 (9th Cir. 1978).
(四) 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
著作被利用後，對於該著作潛在市場與現在價值之影響，也是評量合理使用 的一項重要因素。若著作因未經合法授權人的利用，使得市場價值降低，主張合 理使用的可能性也就降低。此外，利用結果所產生的著作，與原著作間替代性越 高，原著作之剩餘價值就越低，主張合理使用的可能性就越低。140
利用行為對整體市場的影響也須被考慮，如果未經授權取樣他人作品，長久 以來的確有可能降低整體音樂市場的潛在利益。141對原作潛在市場的考量，不但 要考慮原作的潛在市場還要考慮衍生著作的潛在市場。142法院一般利用「市場取 代性」原則，判斷利用行為是否對原作市場造成影響。Fisher v. Dees 以及 Campbell 案，法院都曾指出，嘲諷性模仿對原作的負面評論，可能會破壞或減少原作之銷 售，但此並非市場取代。市場取代指的是被告作品能滿足消費者對原作的需求。
143就取樣而言，單純對原曲整體的複製，是對原曲的一種取代。144但是如果利用 方式是轉化利用，則市場取樣效果就並不會立即而明顯，145如果考量原作的潛在 銷售市場，取樣不但不會損害原作市場，有時候還能促進原作再度暢銷。146
音樂取樣對原始作品衍生著作市場的影響來說，取樣授權費用的收入不是樂 曲創作時所能預設的誘因。衍生著作的收益是著作權誘因機制的重要維持來源，
然而音樂取樣對著作的利用方式是在創作樂曲時所未想像到的，過去沒有音樂取 樣授權收益的時候，音樂人還是持續不斷的創作。因此一個允許音樂取樣存在的 合理使用機制並不至於會破壞著作權的誘因制度。擴張合理使用於取樣轉化利用
140 賴文智，前揭註 131，頁 124-125。
141 A. Dean Johnson, Music Copyrights: The Need for an appropriate Fair Use Analysis in Digital Sampling Infringement Suits, 21FLA.ST.U.L.REV. 135, 155-56 (1993).
142 Acuff-Rose, 114 S. Ct. at 1177; Harper & Row, 471 U.S. at 568.
143 Fisher v. Dees, 794 F. 2d 432, 438 (9th Cir. 1986); Acuff-Rose, 114 S. Ct. at 1177.
144 Acuff-Rose, 114 S. Ct. at 1177.
145 Id. at 1177.
146 David S. Blessing, Who Speaks Latin Anymore?: TranslatingDe Minimis Use for Application To Music Copyright Infringement and Sampling, 45WM.&MARY L.REV.2399, 2494 (2004); Jeffrey H.
Brown, They Don't Make Music the Way They Used To: The Legal Implications of Sampling in Contemporary Music, 1992WIS.L.REV.1941,1975 (1992)
並不會減損原創音樂作者的市場利益。147
Campbell 案的「轉化利用」(transformative use)標準，其實是來自著作權法 學者兼法官的Pierre Leval 之學說。Leval 主張如果利用人對原著的利用行為，是 對引用著作的外形或內在，加以「轉化利用」(Transformative Use)，則該利用行
「parody/satire區分標準」(parody/satire distinction)， 如果是對原作進行評論的「嘲 諷模仿」 (parody) 創作則能主張合理使用，而如果僅是模仿原作的形式與風格，
147 Matthew G. Passmore, A Brief Return to the Digital Sampling Debate, 20HASTINGS COMM.&ENT. L.J.833,853 (1998).
148 Campbell, 510 U.S. at 579.
149 “The use must be productive use and must employ the quoted matter in a different manner of for a different purpose from the original. A quotation of copyrighted material that merely repackages the original is unlikely to pass the test; in justice Story’s words, it merely “supersede objects” of the original…if the quoted matter is used as raw material, transformed in the very type of activity that the fair use doctrine intends to protect for the enrichment of society.” Pierre Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1103, 1111 (1990).
150 “Transformative use may include criticizing the quoted work, exposing the character of the original author, proving a fact, or summarizing an idea argued in the original in order to defend or rebut it. They may also include parody, symbolism, aesthetic declarations, and innumerable other uses.” Id.
卻無對原作本身進行批評的「諷刺作品」(satire)，則無法主張合理使用。151 這種轉化性利用之合理使用，必須針對「被引用作品」本身進行評論的標準。
152這個區分標準，後來也在Dr. Seuss Enterprises v. Penguin Books U.S.A., Inc.案
153，以及Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.案，154再度獲得確認。
(三) 轉化性利用適用於音樂取樣之問題
如果依據「parody/satire」的實務區分標準，若未對被引用作品直接評論者，
不屬於轉化性的合理使用。155Campbell案中，Kennedy法官的協同意見亦表示：
「如果任何低程度的轉化性利用都可以主張合理使用，將會減弱著作權提供之保
154 本案為黑人女作家 Alice Randall，以非裔觀點重新改寫了 Margaret Mitchell 的知名著作 Gone With the Wind 為 The Wind Done Gone，雖然改作中引用了大量原作內容，但是法院認為以非裔 觀點質疑原作的白人高尚迷思(the myth of white gentility)，是針對原作本身進行評論的嘲諷性模
154 本案為黑人女作家 Alice Randall，以非裔觀點重新改寫了 Margaret Mitchell 的知名著作 Gone With the Wind 為 The Wind Done Gone，雖然改作中引用了大量原作內容，但是法院認為以非裔 觀點質疑原作的白人高尚迷思(the myth of white gentility)，是針對原作本身進行評論的嘲諷性模