第三章 音樂取樣創作與著作權法規範之關係
第四節、 音樂取樣著作權侵害之判斷
第四節、音樂取樣著作權侵害之判斷
一般說來音樂取樣同時涉及了音樂著作以及錄音著作之重製，並且對於音樂 作品內容的改變、扭曲，也可能涉及了侵害著作人格權的爭議。65然而在實務上，
音樂取樣發生的著作權爭議，主要環繞在著作財產權的侵害問題，因此本文以下 主要針對著作權對於音樂取樣所涉及之著作財產權侵害進行探討。
一、著作權侵害的判斷標準
雖然我們認同音樂取樣是一種創作，然而依照現行的著作權規範，未經授權 利用他人著作，原則上構成著作權侵害，音樂取樣不同於傳統創作方式，所以可 能引起的抄襲爭議，因為音樂取樣是直接複製了音樂著作以及錄音著作的表達內 容，如此則未經授權而重製，其引起的爭議必然比過去傳統抄襲案例還要複雜。
65 張國清，《音樂著作權授權問題之研究》，東海大學法律學研究所碩士論文，214-215 頁(1995 年)。著作人格權即在保障著作人的著作不被歪曲、割裂、竄改或為其他足以損害其名譽或聲望 之行為，則取樣技術的運用即不免會涉及是否侵害著作同一性保持權的爭議。誠然，基於著作人 人人格權利益的維護，對於任何違反其意思之割裂著作或是改變著作實質內容的行為，固應認為 係著作權法所不容，然而隨著科技進步與著作利用樣態的增加，著作利用雖然合於當時社會一般 通念，但在利用結果上卻可能變更著作實質內容者，亦在所難免。有鑑於此，著作人格權之保護 內涵實應隨著時代的進步而有所調整，而不應成為阻礙科技發展與著作利用的絆腳石；況且保護 著作人格權的目的既在維護著作人的名譽聲望，則對於某些非故意貶損著作人名譽且合於社會期 待的利用行為，實非著作人格權規範目的之所繫。準此，對於數位取樣錄音是否涉及割裂或變更 原著作實質內容而侵害著作人格權的認定，實應擁有更多的彈性空間。
二、著作權抄襲之要件
一般說來，著作權所謂抄襲應由下列三種要件所構成：要證明抄襲，則必須證明 被 告 曾 經 接 觸(Access) 原 告 作 品 ； 原 告 作 品 與 被 告 作 品 間 具 有 實 質 近 似 性 (substantial similarity)；66被告之作品並非出於獨立創作(independent creation)。67 (一) 接觸(Access)
所謂「接觸」是指原告須證明依通常情況，被告有合理或可能的機會接觸原 告的作品而言，但是原告無須舉證被告確實有閱覽或知悉原告著作的程度。68接 觸的證明是傳統著作權侵害訴訟上的爭議重點之一，然而數位音樂取樣侵權案例 具有特殊性，也就是在接觸階段的認定，其實爭議並不大，因為取樣人通常不會 掩飾取樣的採用，甚至往往取樣的目的是為了以相同旋律吸引聽眾注意。因此音 樂取樣案件之爭議點，主要在原告被取樣作品與被告取樣作品間的實質近似性認 定。
(二) 被告非出於獨立創作
如果兩著作非常相似，但只要都是基於獨立創作所完成的原創作品，都受到 著作權法的保護。所以如果被告能夠舉證他的創作是獨立完成，則法院應該認定 被告沒有侵害著作權。69在音樂取樣案件可能面臨的情況是，雖然取樣引用了他 人作品中的部分，但是其目的並非要模仿或抄襲原作的風格，甚至如果創作者極 具巧思地處理了取樣的創作素材，如此可否可主張是一種原創行為而非抄襲，可 能也有所爭議，然而目前音樂取樣是否侵害他人著作權利，主要重點在於下列實 質近似性的判斷。
66 這項著作權侵害的判別標準，首先於 Arnstein v. Porter(154 F.2d 464 (2d Cir 1946))一案中提出，
本案法官將著作權的侵害要件區分為二，亦即copy 與 illicit copying or improper appropriation，在 copy 的層次，法院認為應由專家證人(expert witness)判斷，而 improper appropriation 的層次則應 由一般聽眾(ordinary lay hearer)進行判斷。
67 李佩昌，《著作創作與抄襲問題之探討─資訊化衝擊下著作權法之新課題》，國立中興大學法律 學研究所碩士論文，頁86 (1995 年)。
68 同前註，頁 88。
69 同前註，頁 95。
(三) 實質近似(Substantial similarity)
構成實質相似必須是被告著作引用原告著作中實質且重要的表達部分，方足 當之。70著作權抄襲認定最複雜之處，就是實質近似。因為傳統上抄襲案件之中，
通常抄襲者並不會對原告著作為逐字逐句之抄襲，有時候是將著作的全部字面變 動，有時候僅擷取著作中的數字或數句，因此都增加了實質近似性的判斷困難。
在判斷作品間的實質近似性時，首先必須注意的是，「實質近似」，乃指兩作 品近似的部分是「原告著作」當中之實質部分，兩著作是否實質近似，並非就兩 著作的實質部分加以比較，而是以被告引用或近似原告作品的部分在「原告著作」
中是否達成實質近似。71「質量判斷原則」一直以來都是最重要的判斷標準。在 判斷實質相似時，在量的要求上，若被告在其著作中引用原告之著作，且所引用 之部分幾乎未經修改或修飾，此時被告引用的量在原告著作中比例不需要屬於大 部分即可當之。如果被告對其引用的部分經過修改或修飾，則此時之重點則在被 告是否在其所取用之部分上加了足夠的創意使該部分已經全然變成一具有原創 性之著作，亦即原告著作中的實質部分，經過被告的改作之後是否存在並可辨識 出來。在質的要求上，若被告所引用之部分為原告著作中重要(material and substantial)部分，即原告著作中如失其部分，則原告著作亦失其精髓者，就算該 部分僅是原告著作中的一小部分，仍屬於實質相似。72
決定實質近似性的困難之處就在於，多少程度的著作抄襲或引用才足以構 成不當剽竊，然而決定著作侵害與抄襲並沒有明確適用原則(bright-line-rule)，兩 作品間的相似是否構成著作權侵害，皆有賴法官個案決定。73
70 柯雅恵，著作創作抄襲侵害之基礎理論與實務檢討，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，
頁90 (2003 年)。
71 李佩昌，前揭註 67，頁 91。
72 柯雅惠，前揭註 70，頁 90-91。
73 Moser, supra note 45, at 116-120.
三、音樂取樣實質近似性案例介紹
(一) 案例發展介紹
數位音樂取樣爭議是在 80 年代末期美國饒舌音樂逐漸打開音樂市場以後開 始出現，無論是唱片公司、原曲創作者或是取樣利用人，都沒有人知道合理的取 價標準，因此往往透過個案談判的方式來衡量取樣價格，74因此產生了層出不窮 的爭議，然而多數的音樂取樣訴訟在進入實質審判皆以和解作結。75所以截至目 前為止，真正進入實質審判，關於音樂取樣的判決數目並不多，因此也未建立實 務共識，但另方面亦突顯了這些既有判決意見的重要參考價值。本文透過哥倫比 亞大學與UCLA 共同設立的音樂著作權侵權案件研究計畫網站，76以及學術期刊 資料挑選出下列具有指標性的案例，進行分析討論：
1. Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc. (1991) (1)事實摘要：
本案是第一件進入實質審判的音樂取樣著作權侵權案件。本案原告 Gilbert O’Sullivan 在 1972 年創作‘‘Alone Again(Naturally)’’一曲。本案被告為饒舌歌手 Biz Markie，他在 1991 年 3 月取樣了原告作品前 8 小節約 10 秒的鋼琴旋律，被 告將曲子寄給原告以尋求取樣之使用許可，然而在原告同意以前，被告就已發行 了這首歌曲。由於事實上原告根本不同意被告的取樣使用，77在被告不願回收作 品的情況下，原告最後便向紐約南區地方法案( the Federal District Court for the Southern District of New York )對被告提起著作權侵害訴訟。
74 Note, A New Spin on Music Sampling: A Case for Fair Play, 105HARV.L.REV. 726 (1992).
75 最早的取樣侵權案件，出現在 1986 年，Jimmy Castor 控告白人饒舌團體 Beastie Boys 非經授 權取樣其音樂作品，另外較知名的案件，以及90 年知名搖滾歌手 David Bowie 控告 Vanilla Ice 非法取樣一段貝斯獨奏，然而所有1991 年以前之案件皆以和解收場，see Demers, supra note2, at 93. 76 Columbia Law School and UCLA Law Copyright Infringement Project, available at http://cip.law.ucla.edu/ (last visited Sep 10, 2008).
77 在本案交互詰問時，原告明確的說明為何不願同意被告使用取樣的原因，他表示雖然該首作
品已被許多人翻唱，這些翻唱者的演譯雖有不同，但都是對原始版本的忠實呈現，然而原告歌曲 經被告取樣後已改變了原始風貌，因此原告不願意授權給被告，see Carl A. Falstrom, Thou Shalt Not Steal: Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc. and the Future of Digital Sound Sampling in Popular Music, 45HASTINGS L.J.359,376(1994).
(2)法院判決：
所有未經授權的取樣皆屬於著作權侵害。
(3) 判決理由：
本案的判決理由非常簡短，承審法官Duffy法官在判決書開頭引用了聖經十 戒中，第七戒「汝不可偷盜」(Thou shalt not steal)，認為未獲授權的音樂取樣，
等同於竊盜罪，法院認為任何未經授權的音樂取樣利用情形皆構成著作權侵害。
所以只要確認被告未經授權取樣的事實，以及被取樣歌曲著作權屬於原告所有 後，就能認定被告侵害原告著作權。78Duffy法官甚至表示要以嚴格手段處置被告 行為，本案最後交付聯邦地方檢察官考慮以美國著作權法第506條，對被告進行 刑事訴追。79
2. Jarvis v. A&M Records (1993) (1)事實摘要：
Grand Upright案，雖然是第一宗進入實質審判的取樣案例，但是法院並未對 著作權侵害判斷標準提出任何看法。直到本案法院才首次對音樂取樣侵害的判斷 標準提出看法。本案原告Boyd Jarvis創作‘‘The Music’s Got Me’’一曲而享有音樂 著作權，錄音著作權則由發行商Prelude Records取得。801989年，被告Robert Clivilles與David Cole共同創作之‘‘Get Dumb!(Free Your Body)’’歌曲，擷取了原告 作品中一段‘‘ooh, move, free your body’’的演唱以及一段「反覆樂句」(guitar riff)，
用於被告歌曲過門(bridge)以及結尾部分。81由於原告並未同意取樣，於是便向紐 澤西州地方法院(the New Jersey District Court)提起音樂著作以及錄音著作的侵權
用於被告歌曲過門(bridge)以及結尾部分。81由於原告並未同意取樣，於是便向紐 澤西州地方法院(the New Jersey District Court)提起音樂著作以及錄音著作的侵權