第三章 音樂取樣創作與著作權法規範之關係
第三節、 有關音樂取樣之著作權規範
一、著作受保護要件
在瞭解了著作權作為一種為了促進言論自由與民主永續發展而存在之制度
32 Netanel, supra note 18, at 104-107.
33 馮曉青，〈著作權之立法宗旨研究〉，《月旦民商法》，15 期，頁 103-04 (2007 年 3 月)。
34 同前註，頁 103。
35 同前註。
後，接下來本文將討論著作權法相關創作之規範，應用於音樂創作之影響，以了 解現行的著作權規定是否能達成促進文化發展之著作權最終原則。
依據美國著作權法第 102 條 a 項規定，36著作權受保護要件區可分為四：
(一)、必須是原創性著作(original works of authorship)；(二)、表達(expression)；
(三)、固著於任何可感知媒體(fixed in any tangible medium)；(四)、非不受保護之 著作(unprotectible subject matter)。37而我國著作權法第3 條 1 項 1 款對「著作」
的定義：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，則我國法下 的著作權保護要件應有：(一)、原創性；(二)、一定外部表現形式；(三)、屬於文 學、科學、藝術或其他學術範圍；(四)、非不得為著作權標的之著作。38因此我 們可知，除了「固著性」要件要求不同外，「原創性」與「客觀表達原則」為著 作權共通的之著作保護要件，因此本文以下主要針對與創作有關的「原創性」與
「客觀表達原則」這兩項要件進行介紹與檢討。
(一) 原創性
所謂原創性，實則包括「原始性」與「創造性」兩要件。所謂「原始性」
(Originality)，是指自己獨立創作，而非抄襲自他人之創作。其與專利法所要求 的「新穎性」(Novelty)要件不同。所以甲、乙兩人不約而同創作實質上類似之音 樂，只要兩人皆屬獨立創作，則兩者作品都一同受法律保護。
惟除「原創性」外，著作權法是否要求「創作性」(Creativity)，於我國法上 並無明定。但從美國立法例來看，其要求著作具備適度的創作水準 (a medium of creativity in the work)，這個要件僅要求微量的創作性，而不需證明創作來自資料 的辛苦收集。39我國學理上有以美國著作權學者 Nimmer 的見解，認為須有「最 低標準的創造性」（a minimal requirement of creativity）為著作權保護要件。若此，
36 ‘‘Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now know or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.’’ See 17 U.S.C. §102(b).
37 PAUL GOLDSTEIN,COPYRIGHT (Ι), 2:1 (1996).
38 羅明通，《著作權法論 Ι》，頁 164-201 (2005 年)。
39 Feist Publications,Inc. v. Rural Tele. Sev.Co. (1991).
則著作是由獨立創作行為所完成，並具有最低度的創造性，即非抄襲或剽竊得 來，著作就具有原創性。40
(二) 思想與表達原則
我國著作權法第十條之一規定，著作權之保護僅及於著作之表達，而不及於 其表達之思想。此為源於美國著作權之思想與表達區分原則。41思想與表達區分 原則（ The doctrine of idea-expression dichotomy），乃指著作權法不保護「思想」
（idea），而僅保護「思想之表達」（expression of idea），蓋著作權之目的在於 保護著作人之精神創作，進而促進社會文化之發展，為達成此一目的，著作權法 d2588.zip (last visited Sep 12, 2008).
41 1976 年美國著作權法修正案將透過判決發展出來的思想與表達原則法典化，規定於聯邦著作
所謂節奏，即是音樂展現時的快慢律動，一般認為節奏的組合可能性有限，
所以法院通常不會單獨以節奏來認定樂曲的原創性，美國聯邦法院即曾指出：節 奏僅是樂曲創作時所設的速度，而音樂領域中只有少數樂曲創作時所設之速度 (tempo) 可 茲 運 用 並 早 經 用 竭 ， 故 節 奏 的 原 創 性 縱 非 不 可 能 ， 但 亦 屬 稀 少
（originality of rhythm is a rarity, if not a impossibility）。44另外，一般而言和聲的 創作是在配合旋律，故單獨存在殊難想像。45
由於旋律是音樂著作中最容易記憶的部分，因此旋律的顯著性，便成為判斷 樂曲原創性的通常來源。所以說旋律的編排具有原創性就能受到著作權保護。但 是多長的音符排列，始足以認有原創性？各國的著作權法亦都沒有作明確的規 範。46
二、從音樂創作特質檢討著作受保護要件
原創性與思想與表達原則看似能合理地適用於各類型著作，然而最初現代著 作權法制度是依據文學著作所創設，這些著作權規範當初主要依據範文學作品的 特性而制定。音樂著作與文學著作性質未必相同，因此這些著作權基本原則能否 適用於音樂著作上，不無疑問。47
(一) 音樂創作的特質
觀察音樂創作的特性，我們可以發現，「借用」(Music Borrowing)是一種普 遍從在於各類型音樂創作的模式，簡單的說，借用的意思是，直接改編或擷取前 人作品的部分內容，以之為基礎，進行修編創作。事實上，當音符記譜法(notation) 的概念出現在中古世紀以來，從宗教音樂開始，到後來的許多古典音樂大師諸如 巴哈(Bach)、貝多芬(Beethoven)、莫札特(Mozrt)、柴可夫斯基(Tchaikovsky)，甚 至是現代前衛音樂家如John Cage等人在創作上都大量援用前人作品當中的音樂
44 Northern Music Corp. v. King Record Distrib. Co., 105 F.Supp. 393, 400, 93 U.S.P.Q. 512 (S.D.N.Y.
1952).
45 DAVID J.MOSER, MUSIC COPYRIGHT, 25 (2002).
46 Boosey v, Empire Music Co., 224 F. 646, 647 (S.D.N.Y. 1915).
47 Lisa Gitelman, Reading Music, Reading Records, Reading Race: Musical Copyright and the U.S.
Copyright Act of 1909, 81MUSICAL Q.265,273 (1997).
元素與風格。48而現代的音樂取樣方式，擷取他人的作品片段進行創作，事實上 的相互辯證」(intertextural commentary)來尋求風格或形式的突破與創新。52 (二) 浪漫派的原創迷思
著作權規範的「原始性」(Originality)要件，主要是來自浪漫時期 (Romantic authorship) 作者觀念所建立起來的原創特質。53在文學領域上，浪漫派作者論述
50 Andrew Bartlett, Airshafts, Loudspeakers, and the Hip Hop Sample: Contexts and African-American Musical Aesthetics, AFR. AM. REV 639 (1994). 非裔美國傳統文化喜歡運用古老的故事與歌謠片 段，透過對舊作品的諷刺(parody)、嘲弄(mockery)或讚揚(praise)來創作新作品，這個過程就是非 裔文化當中所謂的「表意」(Signifying)。
51 黃章典，《音樂著作之研究》，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁 13 (1996 年)。
52 Rosemary Coombe, Making Music in the Soundscapes of the Law, in STEAL THIS MUSIC( 2006).
53 Peter Jaszi, Contemporary Copyright and Collective Creativity, in THE CONSTRUCTION OF
AUTHORSHIP:TEXTUAL APPROPRIATION IN LAW AND LITERATURE 40 (Martha Woodmansee & Peter Jaszi eds., 1994). 浪漫派的作者權(authorship)強調創作是提出思想上的絕對原創，而非對既有作 品或思想的持續精進。
配著作財產利益的正當理由。54
但是這種浪漫派的原始性要件，則嚴格限縮，甚至剝奪音樂創作上「借用」
(music borrowing)手法的創作空間。Olufunmilayo B. Arewa 教授表示，強調個人 獨創的浪漫派的作者觀念，讓著作權帶建立了一種預設的否定立場，否定「借用」
手法以及與集體式創作(collaboration)，具有原創價值。55Arewa 表示，現代著作 權法所採取之音樂的概念，僅限於來自歐陸的西方古典音樂，在這種脈絡下，音 (context dependent nature)。他強調，不同的文化創作具有不同的脈絡，在一種文 化創作脈絡下被看作是原創，在另一個創作脈絡下並非一定被認為是原創。 由 者內在的創造，因此基於作者身分，有權對其智慧產出主張利益。See also Martha Woodmansee，
On The Author effect: Recovering Collectivity，10 CARDOZO ARTS &ENTERTAINMENT L. J. 279 (1992);
Martha Woodmansee, The Genius and the Copyright: economic conditions of the emergence of the
‘‘author’’, in INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS,CRITICAL CONCEPTS IN LAW VOL.2 (David Vaver eds., 2006).
55 Olufunmilayo B. Arewa, Borrowing in Blues, 12 (2008). available at
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1011&context=o_arewa (last visited Sep 20, 2008).
56 Olufunmilayo B. Arewa, From J.C. Bach to Hip Hop: Musical Borrowing, Copyright and Cultural Context, 84N.C.L.REV.547,565(2006).
57 see Stephen R. Wilson, Rewarding Creativity: Transformative Use in the Jazz Idiom, 6PGHJ.TECH. L.&POL'Y 1,3-5 (2003). 例如，爵士樂的美學展現向來不注重於原創，而是注重對既存樂曲展現
「即興演出」(freestyle)或「改版」(cover)為其表演基礎。
準，如此則可以顯示出目前著作權制度對於原創性，潛藏著一種過分主觀的認定 標準。58然而現代聽眾對於原創性的認知，是處於著作權制度所建構出的浪漫派 作者脈絡。而不斷擴張保護期限以及保護範圍的著作權制度，則又更不斷強化了 浪漫派思想的正當性，而更無法反應創作的實際狀況。59
(三) 思想與表達原則檢討
除了原創性以外，另一個著作權重要規範基礎是「思想與表達區分原則」，
著作權只保護著作人於著作作品中對於思維、概念的具體表達形式，故著作人所 表達之思維或概念本身，均可自由加以利用之對象，而毋庸擔心侵害到他人著作 權保護之權益。因此，同一觀念以不同方式「表達」，各種「表達」都可受著作 權法之保護。
這種的思想與表達的分野看似合理，然而觀念與思想之區分並非易事，尤其 是音樂著作的特質更讓思想與表達原則的應用變得十分複雜。音樂是一種思想或 是一種表達或是兩者皆是？哪些音樂內的要素屬於思想？哪些屬於表達？如果 是思想，則必有不同的表達方式來表現相同思想，用不同的節奏或不同的調子來 演奏相同的音符，是否為相同思想的新表達形式？如果著作權的職責在於保護
「音符的特定安排」，多長的音符段落才能構成可資保護的表達形式？普遍的和 絃形式與特定的一串音符之間，怎樣的重複會構成侵害可資保護的表達形式？這 些問題都沒有清楚的答案。60
Julie Cohen認為著作權制度思想表達二分原則的採用，也是造成創作爭議的 原因之一。61思想表達二分原則認為，作品的文化傳遞功能依據的是思想，藉由 思想轉換成各種不同作品形式的表達，所以讓個人對表達部分享有著作權，並不 會限制到思想的流通。然而文化理論卻與著作權有不同的觀點，文化學者強調文 本(texts)，也就是每件作品不同的表達，具有意義上的多變性，他們認為文本所
58 Arewa, supra note 55 at 14.
59 Id. at 15.
60 維迪亞那桑，前揭註 8，頁 170-171。
61 Julie E. Cohen, Creativity and Culture in Copyright Theory, 40 U.C. DAVIS L. REV. 1151 (2007).
表達出來的思想並非一成不變的，相同文本在不同脈絡下會呈現不同之意義。
著作權的思想與表達原則規範，顯示出著作權認為本文表達的內容意義是固 定的，如此顯然忽略了在文化傳遞過程中對於文本借用(borrowing the texts)本身 的重要性，脈絡決定文本意義的重要性。62著作權這種對於文化傳播知識的認 知，更是對音樂創作造成極大限制，因為音符到底屬於一種思想或表達，實在難 以斷定，如果我們認為一首完整的音樂作品屬於一種表達，部分內容的音樂作品 僅屬於思想，則如此音樂取樣通常僅使用了部分內容，則都不算侵害著作權人的 具體表達，然而實際上的情形並非如此，但是多少範圍的音符才可屬於一種表 達，可受到著作權保護，又沒有具體的標準。再加上，前面提到，音符僅限有12 音階範圍內的表達方式，因此音樂創作需要借用前人的作品，如果動輒認為引用
著作權的思想與表達原則規範，顯示出著作權認為本文表達的內容意義是固 定的，如此顯然忽略了在文化傳遞過程中對於文本借用(borrowing the texts)本身 的重要性，脈絡決定文本意義的重要性。62著作權這種對於文化傳播知識的認 知，更是對音樂創作造成極大限制，因為音符到底屬於一種思想或表達，實在難 以斷定，如果我們認為一首完整的音樂作品屬於一種表達，部分內容的音樂作品 僅屬於思想，則如此音樂取樣通常僅使用了部分內容，則都不算侵害著作權人的 具體表達，然而實際上的情形並非如此，但是多少範圍的音符才可屬於一種表 達，可受到著作權保護，又沒有具體的標準。再加上，前面提到，音符僅限有12 音階範圍內的表達方式，因此音樂創作需要借用前人的作品，如果動輒認為引用