Public Enemy

成軍於 80 年代，擁有不少樂迷的美國知名政治饒舌樂團 Public Enemy，一 直以來都喜歡創意的取樣方式，他們不取樣整段旋律，而喜歡取用許多不同歌曲 的零碎片段，重新組合成一首歌，許多後來的音樂創作者都公認他們是最有創意 的取樣創作團體。然而該團體經理 Walter Leaphard 表示，在他們有不錯銷售成 績以後，從1991 年開始，該團體就必須面對各家唱片公司就未經授權取樣所寄 發的警告信(cease-and-desist letter)以及訴訟威脅，必須為了過去的取樣，不停與 各個著作權人進行協商、付費。迫使該團體後來也放棄大量的取樣使用，也實質

1 L^AWRENCE L^ESSIG,R^EMIX: M^AKING A^{RT AND} C^OMMERCE THRIVE IN THE H^YBRID E^CONOMY 108 (2008).

改變了該團體的音樂風格。² 二、 DJ Dangerous Mouse

有別於 Public Enemy 這種正式發行的唱片，過去唱片工業對於地下創作者 未經授權取樣的容忍態度，在數位時代裡也趨於嚴格。³2003 年時，化名 DJ Danger Mouse 的美國業餘音樂玩家 Brian Joseph Burton，將披頭四(Beatles)合唱團 1968 年發行的White Album 之歌曲，取樣後重新組合成新樂曲，再配上饒舌樂手 Jay-Z 的Black Album 專輯當中的演唱歌曲，而創造出全新之 Grey Album 混音專輯，

這張專輯獲得了專業音樂雜誌，例如《村聲》(the Village Voice)等的極高評價。

4Burton 將這張作品放在網路上分享而引起了極大迴響，但是也受到相關著作權 人的注意，Beatles 錄音著作權所有者 EMI 唱片公司，在不久後就對 Burton 發出 警告信(cease-and-desist notice)，並同時警告其他網路使用者，禁止散佈這張作 品，後來 Beatles 音樂著作權所有者 Sony/ATV 公司，也依據數位千禧年著作權 法案( Digital Millennium Copyright Act)之相關規定，對相關網際網路提供業者 (ISP)提出移除通知( takedown notice)，要求移除該作品檔案。⁵

Public Enemy 與 Burton 的取樣利用方式，並非將整段旋律大規模的複製使 用，而是使用大量不同來源的小片段聲響，再加以組合拼貼，而屬於一種創意的 轉化利用方式，也未必會對著作權人權益造成嚴重侵害。人類的文化傳承，如同 Lessig 教授所說的，一直是處於可讀寫的狀態，換句話說，任何的發明創造與藝 術表現，都是吸收擷取前人的作品資訊經過整合後再呈現。然而依據現在的著作 權標準，著作權不但無法鼓勵新型態的拼貼創作，甚至著作權在數位時代中更成 為一種創作的羈絆。

2 JOANNA DEMERS, STEAL THIS MUSIC 118-119 (2006).

3 KEMBREW MCLEOD,FREEDOM OF EXPRESSION, 91 (2005).

4 請詳參 http://en.wikipedia.org/wiki/Grey_album (last visited Jun 24, 2008).

5 DEMERS, supra note 2, at 140; Noah Blach, The Grey Note, 24 REV.LITIG. 581, 581-585 (2005);

Nicholas B. Lewis, Shades of Grey: Can the Copyright Fair Use Defense Adapt to New Recontextualized Forms of Music and Art, 55AM.U.L.REV. 267, 284-286 (2005).

三、小結

面對著作權人動輒提出的著作權侵害指控，取樣拼貼的創作方式受到極大限 制。對於智慧財產權法不斷擴張保護範圍，國外許多法學者例如James Boyle, Lawrence Lessig以及Yochai Benkler等人都曾表示，對這些智慧財產權的加強控制 將嚴重限制了社會對文化資源的近用。⁶有關作品的引用，Netanel表示，在19世 紀時，只要後繼創作者能展現出自己的創意，就能自由取樣前人創作中的作品元 素。然而在今日，這種轉化性的(transformative)創作方式卻需要是先經過同意。

現在著作權有關衍生著作以及重製權的規範，都屬於專屬範圍的劇烈擴張。此 外，法院採用的著作侵害判斷標準，除了實質近似的重製以外，法院甚至採取了 整體感官與感覺原則(total concept and feel test)來認定著作權的侵害，這種侵害判 別標準的採用，使得創作被認定抄襲的可能大増，如此也更加鞏固了著作權人著 作專屬權的範圍。⁷如此則著作權法保護範圍的擴大，縮減了許多原本屬於公共 領域的空間，造成潛在創作者的創作過程中，能夠自由取用的素材逐漸減少。

而Siva Vaidhyanathan與Kembrew McLeod以及Joanna Demers更特別指出著 作權規範讓音樂取樣面臨著困境。綜合其主要看法為：越來越傾向保護著作權人 的著作權制度，往往將具有創意展現評價為違法行為，過度限制創作資源的利用 自由，最終將不利文化藝術的進步。⁸Nitasha Sharma更明確指出，由於授權與否 是著作權人的自由，著作權人甚至可以拒絕授權，因此在一個充滿不確定的授權

TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM (2006); James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 L^AW &C^ONTEMP.P^ROBS. 33 (2003).

7 Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 YALE L.J. 283, 297 (1996).

8 D^EMERS, supra note 2,at 1-10; K^EMBREW M^CL^EOD,F^{REEDOM OF} E^XPRESSION 62-113 (2005); 希 瓦‧維迪亞那桑 (Siva Vaidhyanathan) 著，陳宜君譯，《著作權保護了誰？》(Copyrights and Copywrongs)，頁 191-216 (2003 年初版)。

9 Nitasha Sharma, Down By Law: Responses and Effects of Sampling Restrictions on Rap. P^OLAR:

VOL.22,NO.1, 9-12 (1998).

促進民主化文化發展的重要價值。則在數位時代中，著作權制度的設計，無論是 從其哲學基礎以及各種對創作之規定與保護規範例，都有重新檢討的必要，以適 應數位時代創作方式。

第二節、言論自由理論與著作權制度之關係

一、傳統的著作權哲學基礎

傳統著作權理論認為，透過著作權制度，賦予創作者特定的著作財產權，讓 創作者透過創作換取收益，如此則能提供足夠的經濟誘因，鼓勵創作者進行發行 創作。這種強調著作權經濟誘因功能的著作權理論，Netanel 教授稱之為「新古 典派」 (The Neoclassicist Approach) 的著作權理論，新古典主義的著作權理論，

強調市場制度，達成分配效率。¹⁰

然而我們必須知道，智慧財產權是一種制度創設結果，提供經濟誘因只是一 種保護手段而非目的本身。著作權法的創設是為了鼓勵創作，因此賦予創作人一 個具有排他性的專屬權利，最終目的是鼓勵文化層面之精神創作以提昇人類生活 水準及社會進步。¹¹新古典派的著作權理論，僅關注著作財產權的配置效率，並 不能真正達成鼓勵創作之目的。他提出了著作權的「促進民主理論」(The Democratic Approach)，著作權制度的存在目的，是為了建構一個創造更豐富多 元言論的民主化社會。

二、促進民主理論之著作權哲學

Neil Weinstock Netanel 提出之「促進民主理論」(The Democratic Approach)¹² 認為，著作權鼓勵政治、社會乃至於美學上的各種創意表現，另方面保障著作權 產業的蓬勃發展，如此一來可使言論脫離政府的控制，而建立一個不受審查的觀 念市場(an uncensored marketplace of ideas)，其最終目的在建立能促進各種言論自

10 Netanel, supra note 7, at 283.

11 謝銘洋，《智慧財產權之基礎理論》，頁 11 (1995 年初版)。

12 Netanel, supra note 7, at 289-90.

由展現的民主公民社會。¹³其認為著作權透過兩種機能來推動達成民主永續發展 的理想。¹⁴

(一) 著作權的生產機能(production function)

民主社會的發展基礎，有賴各種議題公開自由與健全的討論，而要能有深入 全面的討論，則必須累積有足夠的知識作為討論基礎。著作權的生產機能藉由提 供作者報酬誘因以刺激創意言論的生產。¹⁵藉由更多作品量的產生，著作權制度 讓出版市場成形，透過報紙、甚至是現代的電子數位媒體，讓各種資訊與言論能 突破時間與地理疆界的限制，能更有效率的散布。¹⁶著作權藉由言論的增殖、公 眾辯論的增加、鼓勵大眾參與增強了民主功能。¹⁷

如第一章所討論，各類型的著作，甚至是沒有顯現出明確的政治意涵的純文 學或藝術，甚至是大眾娛樂作品，都具有促進民主發展的能量。因此，著作權透 過經濟誘因，目的在於鼓勵各種領域的創作。然而著作權作為一種生產言論的誘 因機制的必要性，在網路時代卻受到很大的質疑。著作權生產機能的經濟誘因，

是為了平衡創作生產過程的成本支出，然而網路的出現，大大降低了各種成本，

作為一個發表平台，網際網路的散佈成本幾乎是免費，另外像是Youtube等多媒 體網站，更是一種有效的行銷管道，而節省了行銷成本。甚至網路上許多同儕集 體創作(peer production)之創作目的更也不是為了獲得經濟上的回報。¹⁸

甚至透過網路本身也能直接、間接獲取報酬。例如學者或專家在網路上公開 發表專業領域研究成果，有助於提升其專業領域地位，間接帶來獲取更多經濟收 益的機會。甚至利用網路，提供免費的著作內容換取廣告連結，更可帶來直接的 收益。¹⁹

13 See Id.at 362-63, 亦請參考，鄭菀瓊，〈智慧財產權之政治經濟分析 ─ 一項科技整合之初步嘗 試〉，《月旦法學雜誌》，104 期.，頁 152 (2004 年 1 月)。

14 See id. at 288.

15 See id. at 288, 347-48.

16 See id. at 348.

17 See id. at 288, 348-49.

18 N^EIL W^EINSTOCK N^ETANEL,C^OPYRIGHT P^ARADOX 86-87(2008).

19 Id.

然而Netanel認為著作權的生產機能在數位時代仍然有其重要性，特別是對特 定類型的創作而言，從經濟誘因的角度來解釋，如果作品具有較高的創作成本 時，這類型的創作往往容易因為大量的複製而損害其創作誘因，對於這類型的創 作，著作權制度仍然必須維持，才得以鼓勵創作。²⁰

(二) 著作權的建構機能(structural function)

如果資訊內容僅掌握在少數人手中，許多的討論或爭議議題將會被排除，如 此則對公開討論的民主制度產生影響，並且資訊過於集中於少數人手上，也將造 成社會資源的分配不公，擁有優勢地位者將永遠佔據多數資訊，使得多元觀點無 法被呈現。著作權的建構機能，便是將創意的控制權從國家、社會精英階層分離，

而達成一種更分散的多樣性。²¹這個多樣性對於獨立機構與組織的創意展現是關 鍵重要的。²²

現代著作權法在18 世紀出現以前，作家的創作仰賴皇室、封建君主或者教 會系統的資助，這些藉由統治階級資助的文學、藝術創作，成為鞏固統治正當性 的工具。²³直到 18 世紀報紙、政治傳單、書籍等印刷物出版市場出現，才慢慢 形成一個獨立於統治權貴階級以外，反應大眾意見、監督政府作為的言論空間。

24

民主市民社會的最早意義，就是一個獨立於統治階級組織以外，藉由印刷出 版物為媒介發表公共意見，人民所自主形成之互動討論空間。²⁵著作權有助於這 種互動的進行，著作權給予作者有限獨占特權，藉由出版作品換取營收，鼓勵出 版帶來累積知識，豐富了人民的學習基礎，使之脫離統治階級，更加能獨立思考。

民主市民社會的最早意義，就是一個獨立於統治階級組織以外，藉由印刷出 版物為媒介發表公共意見，人民所自主形成之互動討論空間。²⁵著作權有助於這 種互動的進行，著作權給予作者有限獨占特權，藉由出版作品換取營收，鼓勵出 版帶來累積知識，豐富了人民的學習基礎，使之脫離統治階級，更加能獨立思考。