第三章 比較法上違法取證之可利用性爭議探討
第四節 德國法
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英國法下對保密義務有特別的一套規定，英國實務多將保密義務之規定用在 竊取文件、文件副本、商業機密上，對違反保密義務之行為可請求賠償金、交付 或銷毀所侵權之資料或物品、因侵權所受之利益、臨時禁制令。而若是竊錄、未 經同意拍照等情況則是以利益衡量或隱私生活受入侵之方式論述，不以保密義務 揭露資訊論述，本文肯認此種見解，蓋若以隱私權受入侵為由而擴大保密義務原 則的適用範圍，則將造成保密義務案例與不涉保密義務的單純侵權行為案例區分 上的困難。
另值得一提的是，我國類似臨時禁制令之制度似乎為定暫時狀態假處分，然 當事人要在訴訟中以定暫時狀態假處分之方式禁止他造使用該等證據，必須符合 相關要件。依民事訴訟法第538 條第 1 項：「於爭執之法律關係，為防止發生重 大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分。」。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損 害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損 害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形、應釋明至何種程度，始得 以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。法院須 就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處 分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及 是否影響公共利益為比較衡量。我國定暫時狀態假處分多見使用於專利權侵害、
爭奪經營權、避免脫產之案型，似可考慮用於私人違法取證之案型。
第四節 德國法
第一項 學說見解
一、分離原則之確立與修正
（一）法秩序一致說 （Einheit der Rechtsordnung）
此說認為，不論是實體法或程序法，均屬整體法秩序之一部分，就法秩序之 一致性而言，違反實體法之證據資料及所違法蒐集之證據方法，在訴訟法上皆應
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排除其利用309。實體法上所非難或禁止之行為，在訴訟法上亦應為相同之評價，
否則國家一面對違反實體法之行為加以處罰或苛責，一方面卻又允許在訴訟法上 使用，將造成國家法體系之矛盾，而國家藉由實體法規範所建立之保證宣示功能 亦因而喪失310。惟此說忽略了實體法與程序法間各有不同之基本價值及所追求之 目的，在理論上似乎過於簡化而有不周延之處311；且在一般情形下，立法者在制 定實體法構成要件及法律效果後，並不會預先設想違反實體法規所取得之證據資 料是否可在將來使用之問題，故關於此問題應該單獨在訴訟法上考慮312。
（二）分離原則（Trennungsgrundsatz）
區分實體法違法性和程序法上利用之合法性二者應加以區別，而不必然作相 同評價。法秩序分離說並不當然直接導致違法取得之證據可於訴訟上被利用，仍 須評估法規範本身之體系關聯與若干價值取捨所可能存在之一致性，故如何作價 值的取捨，即是難題所在313。以分離原則為前提，則必須解明為何實體法上之違 法性具有否定訴訟法上之證據能力的效果，可參下述證據禁止之討論。
二、主張違法證據可利用之理由
（一）訴訟促進
有論者謂若不承認得利用違法證據，在訴訟程序中將造成法院因須審理與確 認是否有違法證據存在之中間爭議而延滯訴訟314。此理論雖可避免前述之爭議，
惟民事訴訟雖以訴訟促進為原則之一，但並非可不計代價而為之，故此理論之適 當性仍有待商榷315。
（二）當事人訊問之可能性
有論者謂因法院可以以當事人訊問之方式規避證據禁止之效果，故證據禁止
309 駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌，第 72 期，頁 15，2001 年 5 月；姜世明，
同註91，頁 387-388。
310 楊雲驊，賠了夫人又折兵--私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理，台灣法學雜誌，第 41 期，頁 6，2002 年 12 月。
311 姜世明，同註 91，頁 388。
312 楊雲驊，同註 310，台灣法學雜誌，41 期，頁 7，2002 年 12 月。
313 姜世明，同註 91，頁 388。
314 Vgl. Kaissis, Die Verwertbarkeit materiellrechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, 1978, S. 44 m.w.N.，轉引自姜世明，同註 91，頁 389。
315 姜世明，同註 91，頁 388。
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並無意義316。惟德國對當事人訊問採補充性原則，除傳訊有一定要件外，當事人 訊問的可信度也不高，亦有一定的拒絕陳述權317，故以此理論作為反對證據禁止 之理由亦有可疑。
（三）真實發現
有論者強調訴訟程序目的，尤其為了實現私權所須進行的真實發現過程作為 承認違法取證可利用性之依據318。惟即便在刑事訴訟程序，亦反對可不計代價追 求發現真實，故有學者認為民事程序之真實發現，在此問題上僅屬價值中立而已
319。
三、主張證據禁止之法理依據
（一）德國法院組織法第183 條
有學者以德國法院組織法第 183 條作為理論基礎320，認為法院應向主管機 關告發法庭上之犯罪行為，將此告發義務直接推論違法取得之證據不得利用。惟 此見解受質疑，蓋此告發義務僅係加強刑事追訴之性質，且違法取證往往發生在 法庭外321。
（二）證明妨礙
有學者類推德國民事訴訟法第444 條，即關於「當事人一造故意將文書排 除或致令不堪用之行為，法院得將相對人於該文書性質及內容之主張視為真正」
作為依據。惟證明妨礙並不以違法性為要件，與違法取證之要件不同，難以此作 為證據禁止之論據322。
316 Roth, Die prozessuale Verwertbarkeit rechtwidrig erlangter Beweisurkunden. Eine Entgegnung, JR 1950, S. 715. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 389。。
317 Vgl. Kaissis, a.a.O., S. 44 m.w.N.，轉引自姜世明，同註 91，頁 390。
318 Roth, a.a.O., S. 715. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 389。
319 Vgl. Kaissis, a.a.O., S. 29. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 389。
320 Kellner, Verwendung rechtswidrig erlangter Briefe als Beweisurkunden in Ehesachen, JR 1950, S.
271.，轉引自姜世明，同註 91，頁 390。
321 Vgl.Walter Zeiss, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 1976, S.383.，轉引自劉 承翰，同註202，頁 142。
322 Vgl. Kaissis, a.a.O., S. 40; Kodek, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozess, 1987, S. 99. Vgl.
auch Zeiss, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 1976, 383.，轉引自姜世明，同註 91，頁 391。
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（三）誠信原則
誠信原則不僅適用於實體法，程序法亦有適用323，若訴訟法上允許利用該違 法取證，無異係鼓勵實體違法行為324。惟誠信原則為一不確定法律概念，將有界 定範圍及具體化之困難。
（四）任何人均不得自其違法行為獲利
從「任何人均不能以侵害他人之行為而從中獲利」之基本原則，實體法上既 有回復原狀及損害賠償等請求，訴訟法上自應禁止使用該類證據，與實體法相對 應325。
（五）違法行為激勵禁止
此說認為，若肯認違法取得證據之證據能力，無異於公然承認當事人得以違 法手段蒐集證據，有誘發違法取證之可能及破壞法律秩序之疑慮。惟若禁止使用 違法取得之證據，將具有一般預防之效果326。
（六）法規範保護目的
此說認為應從違法行為所觸犯法規之保護目的出發，亦即視該法規目的是否 帶有證據禁止之意涵。另，此一見解認為證據禁止乃例外情形，僅在違反法規目 的而認為應予禁止該證據之利用時，始應禁止；尤其在違反人性尊嚴、隱私領域 及人格權時適用，而若有正當防衛、緊急避難等阻卻違法事由，則不在此限327。
（七）法益權衡理論
在刑事法領域，乃指任何違反取證規定之案例，均須個案衡量國家之追訴利 益與個人保護必要性，並兼顧比例原則為個案判斷。在民事程序中，違法取證之 可利用性，亦有學者強調於個案中衡量當事人利益，尤其係被違反法規所保護之
323 Vgl. Kaissis, a.a.O., S.46f. m.w.N.，轉引自姜世明，同註 91，頁 391。
324 Baumgärtel, Treu und Glauben, gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren, ZZP 69, S.
103. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 391。
325 Vgl.Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Bd 4.2013. §284, Rn.87，轉引自劉 承翰，同註202，頁 143。
326 Kaissis, a.a.O., S. 52f. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 392。
327 Vgl. Kaissis, a.a.O., S. 59f. m.w.N. ，轉引自姜世明，同註 91，頁 393。
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法益及舉證人於訴訟上之利益，兼顧比例原則，具體衡量328。
第二項 各案例類型之學說及實務見解
一、有關「竊聽者充當證人」之案型，德國聯邦憲法法院認為訴訟中傳訊竊聽之 第三人，除考量秘密通訊基本權外，亦須考量一般人格權之內涵及作用。人格權 包含肖像權及言談權，個人對自己所說的話有自我決定權，可決定言談之對象及 內容是否公開，不得因通訊設備裝置之擴大使用（例如擴音功能）即正當化竊聽 之合法性，蓋該等設備之固有功能並非用來排除談話者之言語自我決定權，故若 法院傳訊竊聽之第三人，可能同時侵害憲法所保障之權利。當事人之一造若未經 他造明示或默示同意，而使第三人竊聽，則屬對他造當事人人格權（言談權）之 侵害，除非有更值得保護之利益，例如正當防衛或類似正當防衛之措施、預防敲 詐、確認刑事犯罪者為何人、匿名造謠者之身分確認、受脅迫之確認等等，否則 不能以維護司法發現真實之利益或為實現民事請求權之證據利益而正當化該行 為329。我國學者330有認為聯邦憲法法院之見解未為細膩之區分，實應探究言談之 場所是否為公共場所、談話者對第三人聽聞是否有可預見性、言談內容是否具隱 私性、是否可期待他人迴避、談話者是否有明示或默示同意他人旁聽、他人旁聽 有無違反重大倫理性而影響談話者之言語自我決定權等等，蓋隨科技發展，應綜 合考量上述情事，而非一概以「倘遇他人交談即須自行迴避」之高道德標準要求 第三人。
二、有關「竊取所得之信件或其他文書」之案型，德國學說多認為若允許其在訴 訟上使用，係對基本法第1 條及第 2 條所保障之人格權之侵害，原則上應禁止使 用，除非有正當化事由，方得寬認，須依個案情形衡量331。而德國實務見解亦表
二、有關「竊取所得之信件或其他文書」之案型，德國學說多認為若允許其在訴 訟上使用，係對基本法第1 條及第 2 條所保障之人格權之侵害，原則上應禁止使 用，除非有正當化事由，方得寬認，須依個案情形衡量331。而德國實務見解亦表