第五章 具體案例類型討論
第二節 權衡理論於具體案例之運用
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如何運用間接證明及經驗法則有一定程度之掌握，可有效降低違法取證之誘因，
在此配套下，亦能正當化禁止違法取證於訴訟上可利用性。
第二節 權衡理論於具體案例之運用
第一項 竊錄對話與電話錄音
日常生活中，常遇到談判或是通話中「偷錄音」來蒐證，惟此類案例涉及談 話者之人格權及隱私權，故是否可以違法錄音帶作為證據，又是否區分錄音之主 體而有差異，即有爭議。刑事實務465上認為，私人為通訊之一方，為保全證據所 為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據 能力，而民事實務則依個案而定。
一、學者見解
（一）有認為466錄音資料，應依「談話內容作為何種證據利用」分別判斷。1、
「以談話者之記憶證明過去已發生之某應證事實（類似證人）」，而談話者非公開 談話，亦無意使第三人得知者，此時第三人未經同意而錄音，乃對言論自由及人 格權之侵害，談話者本得依民法第18 條第 1 項請求除去及防止之，故在訴訟上 應認為違法錄音無證據能力。談話之相對人若係為了刻意蒐集證據之意圖而未經 同意錄音，應認為有害證據之廉潔性而無證據能力；而若非係以刻意蒐集證據之 意圖而錄音，因通話內容涉及隱私，如許提出將造成重大損害之情形，亦不能認 為有證據能力。2、若錄音資料係「以談話內容本身作為證據（例如以談話內容 證明有無誹謗而構成侵權行為）」，性質上類似勘驗，應類推勘驗物提出之規定，
並準用文書提出之規定（民事訴訟法366、367）。
（二）另有區分竊錄為「竊錄即時對話」與「竊錄之電話錄音」二種情形者，茲
465 最高法院刑事判決 101 年度台上字第 2101 號要旨：「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將 具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如 國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程 序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取 證，其取得之證據即難謂無證據能力。」、最高法院刑事判決104 年度台上字第 1789 號。
466 呂太郎，同註68，頁 466。認為錄影資料，若以談話內容為證據，則比照錄音。若以影像內 容為證據，有時類推文書之提出，有時類推勘驗物之提出，並準用文書提出之規定，呂太郎，同 註68，頁 466-467。
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分述如下：
1、竊錄即時對話：竊錄行為侵害隱私權及人格權，若准許違法取得之錄音帶於 訴訟程序中利用，將造成另一獨立的人格權侵害。在得相對人同意的情況下，固 可承認違法錄音帶之可利用性，惟得相對人同意在利益相反的訴訟實務上甚為少 見。學者467認為，應「區分錄音之主體」，（1）錄音主體為對話之一造：原則上 肯認錄音帶之可利用性，蓋因言語行為之自我負責、參與對話者保存對話內容之 留存利益、雙方之可預見性等理由。除非對話之一造已明示內容之隱私性或內容 顯具隱私性，而得認為竊錄之行為、使用可被評價為違反倫理性及誠信原則，否 則原則上可以承認其可利用性。（2）錄音主體為第三方：須依人格權受侵害之類 型加以審查。若侵害客體為隱私領域，因涉及人性尊嚴及人格權，故法院應探尋 規範目的與真實發現為利益權衡，考量一般預防功能，依比例原則審查。惟在證 據利用有正當防衛、緊急避難、真實發現之舉證利益顯然重大等正當化事由時，
應得肯認違法錄音帶之可利用性。另須注意者係，若排除違法錄音帶之可利用性，
則亦不能以證人身分傳訊聽聞過此錄音帶之人；亦不能承認違法錄音帶譯文之證 據能力。
2、竊錄之電話錄音：竊錄的情況不只有談話者面對面對話之情形，若是錄電話 通話的內容，舉證人可否以竊錄之電話錄音要求法院勘驗？此與一般對話錄音之 情形類似。學者468一樣認為應「區分錄音之主體」。（1）錄音主體為對話之一造：
因電話中之交談的隱密性本較低，且某程度下有被錄音的可得預見性，況通話之 一造之言語，本即須對相對人負責，縱對話內容屬私人間對話，除非相對人明示 或依其內容顯純屬隱私領域，而得依誠信原則判斷通話者有保密義務者外，否則 無須以證據禁止為預設前提。（2）錄音主體為第三方：原則上應證據禁止，蓋通 話者無法預見第三人之竊錄行為，已侵害通話者之人格權、言語決定權。除非經 利益衡量，認為具有正當化事由時，則不在此限。
二、實務見解
（一）承認未得同意錄音之證據之可利用性者：
467 姜世明，同註 54，頁 171-172。
468 姜世明，同註 54，頁 175-176。
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協助監察義務之非公務員（例如民營電信業者）。通訊保障及監察法在立法當時 並未考慮到要去規制與一般監察業務無關的一般民間人士或公務員的「類似於監 察的行為」，而只要跟監察業務有關，不論是否具公務員身分，上述三種行為主 體均有（異於一般人士的）相同侵犯人民通訊自由的能力與機會，故在刑度的調 配上才會對公務員犯罪與非公務員犯罪規定了相近的刑罰476，一般人民縱使侵犯 通訊監察及保障法之規定，其行為亦非所謂的「違法監察」，只是刑法所規制的 窺視、竊聽、竊錄行為而已。另有學者從立法目的探討，認為通訊保障及監察法 之立法目的在規範公務員實施通訊監察程序及範圍，以保障人民秘密自由，不包 含一般人民477，蓋通保法之法定刑比刑法第315-1 嚴厲，從立法目的及規範體系 來說，係在限制國家公權力恣意侵害人民通訊隱私；且倘認為通訊保障及監察法 適用對象包含人民，則幾乎架空刑法第315 條妨害書信秘密罪及刑法第 315-1 條
478。
本文認為，綜觀通訊保障及監察法之內容，大多在防止國家權力對於人民秘 密通訊自由與隱私之恣意侵害，依通保法之規定，私人怎可能可以聲請通訊監 察？私人侵害此法所保障之通訊的行為，應回歸刑法規制，民事實務為私人間紛 爭，判決中援用通訊保障及監察法之條文作為依據，實有不宜，論述上應為：當 錄音者為通訊之一造時，因有言語自我負責、被錄音之可預見性，除相對人明示 或依其內容顯純屬隱私，可依誠信原則判斷通訊方有保密義務外，否則難謂係違 法取證而排除其證據能力。
（二）「錄音主體為對話之一方」時：
1、有實務479同學者見解480，敘及錄音主體為對話之一造時，因言語行為之自我 負責、參與對話者保存對話內容之留存利益、雙方之可預見性等理由，未侵害對
476 參註釋 472 說明。
477 王皇玉，論通訊保障及監察法第二十四條與刑法第三一五之一的適用疑義—兼評最高法院九 十四年台上字第五八○二號判決、高等法院台南分院九十一年上訴字第一一五三號判決與九十四 年上更（一）字第五九二號判決，月旦法學雜誌，第160 期，頁 253，2008 年 9 月。
478 通訊保障及監察法第 3 條所稱之「通訊」，包含有線及無線電信、郵件與書信、言論與談話，
故刑法第315-1 條的適用空間僅剩不符合通訊保障及監察法意義的「個人之活動」。
479 最高法院民事判決 95 年度台上字第 2789 號、臺灣新北地方法院民事判決 106 年度再易字第 14 號、臺灣桃園地方法院民事判決 93 年度簡上字第 58 號、臺灣桃園地方法院民事判決 99 年度 訴字第2093 號。
480 姜世明，同註 54，頁 171-172。
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造之隱私權或祕密通訊自由，難謂違法而直接肯認其證據能力：
例如臺灣新北地方法院民事判決 106 年度再易字第 14 號：「又對話之一方 為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音；
且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取 得之證據，自可採為判決之基礎。」、最高法院民事判決 95 年度台上字第 2789 號：「該錄音光碟乃關於乙 OO 與上訴人間之談話，屬可取得之證據資料，俾被 上訴人於訴訟上舉證，以維護被上訴人在實體法上受保護之權利；而民事程序於 追求真實發現時，固仍應就憲法所保障之權利、誠信原則及正當法律程序等價值 為綜合權衡，不許為發現真實之必要，而以重大侵害隱私權之手段取得證據方法，
但本件乙 OO 係錄下其與上訴人間談話之內容，上訴人明知其談話內容可為乙 OO 所瞭解並記憶，甚至對外引述，而猶對乙 OO 發表，則乙 OO 趁機錄下其談 話內容，尚無侵害上訴人之隱私權可言，當時另有邱O 明及上訴人之妻在場。則 上開錄音光碟尚難謂係非法取得之證據而無證據能力。」、臺灣桃園地方法院民 事判決93 年度簡上字第 58 號：「被上訴人於原審提出與上訴人間於九十年十二 月二十八日之談話錄音帶，雖係被上訴人將與上訴人之對話，暗中錄音，惟被上 訴人為對話之一方，此與盜錄他人非公開之談話錄音，尚屬有間，應有證據能力。」
2、惟亦有實務在錄音主體為對話之一方時，並「未」直接原則肯認其證據能力，
而是仍視案件本質及蒐證手段是否符合相當性，以比例原則審查：
例如臺灣高等法院民事判決106 年度上易字第 1307 號即認為對話之一方錄 音符合比例原則而肯認其證據能力：「被上訴人主張上訴人與伊配偶陳 OO 間有 通（相）姦之侵權行為，並提出相關錄音光碟及譯文為證。上訴人雖抗辯被上訴
例如臺灣高等法院民事判決106 年度上易字第 1307 號即認為對話之一方錄 音符合比例原則而肯認其證據能力：「被上訴人主張上訴人與伊配偶陳 OO 間有 通（相）姦之侵權行為，並提出相關錄音光碟及譯文為證。上訴人雖抗辯被上訴