第四章 我國就私人違法取證於民事訴訟程序之可利用性探討
第一節 違法取證之類型
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第四章 我國就私人違法取證於民事訴訟程 序之可利用性探討
第一節 違法取證之類型
第一項 國家違法取證
國家的取證常伴隨對犯罪嫌疑人、一般人民之基本權侵害及干預，國家取證 是否合法，取決於其是否依法律明定之取證方式為之，程序之開始及程序之進行 均須具合法性及正當性。刑事訴訟法中例如強制處分的相關程序規定、禁止不正 訊問（刑訴第 98 條、第 100-1 條、第 100-3 條）等等即為重要的取證行為合法 性規定。民事訴訟中，因採辯論主義，訴訟程序中有關事實、證據之蒐集，均由 當事人自主提出，法院僅得以當事人提出之事實、證據作為適用法律之基礎，故 相較於刑事訴訟，較無國家介入之可能。
第二項 私人違法取證
私人不法取證之「私人」，大致可分為三種類型，一為當事人本身；二為受 當事人委託之第三人（大多為徵信社、保全業者等等）；三為無關之第三人（基 於公益考量、偶然，或單純情感道義之情形等等）。證據禁止的主觀範圍亦涉及 民事訴訟之目的，此部分之詳細內容將於本章第五節討論。
第三項 違反憲法
憲法第7 條至第 21 條為憲法列舉之基本權利，為制憲者所欲規範的基本權 類型，而第22 條作為基本權之概括保障，學理上稱為概括基本權、補遺權、非 列舉權、剩餘基本權348。違法取證之情形，通常涉及人民之秘密通訊自由349、財
348 李惠宗，憲法要義，頁 371，2012 年 9 月，六版。
349 釋字 631 號解釋節錄：憲法第十二條規定人民有秘密通訊之自由。旨在確保人民就通訊有無、
‧
美國聯邦最高法院在Katz v. United States353案中清晰界定何謂「搜索」，法院 對搜索的理解，以實施場所是否屬於封閉性作為判斷依據，倘若具有封閉性，即 權、少年人格權、姓名權等等。李惠宗，憲法要義，同註348，頁 372-374；釋字第 399、554、
587、664 號解釋。
351 吳庚，憲法的解釋與適用，頁 307，2004 年 6 月。
353 Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).
354 例如透過 google 地圖空拍或政府透過衛星照相技術直接照攝住宅之上空及圍牆，法院便認為
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
域也有一定程度之合理隱私期待，該期待之程度，依一般社會通念判斷。
德國在隱私權審查上，將隱私範圍依個人與社會群體之接觸密度分成三部 分：隱私領域（Intimsphäre）、私人生活領域（Privatsphäre）、社會生活領域內
（Sozialsphäre）。隱私領域涉及個人情感及思想範圍，故絕對禁止所有公權力及 私人之涉入。私人生活領域，指通常一般的生活事物，例如信件、日記、私人間 對話，因此領域與外界有一定程度接觸，故在與其他原則或要求相衝突時，為維 護優越公共利益及嚴格遵守比例原則下，須忍受國家的干預，不受絕對保護。社 會生活領域指關於其職業及一般公開之事務，不受特別保護356。惟此區分的適用 問題在於如何界定某一證據內容屬於何種範圍，且若依此標準區分，那侵害隱私 領域所得的證據是由國家或私人、合法或非法取得之問題，事實上也不再重要，
蓋均須一律排除。
本文認為德國法之分類固然可作為審查之參考依據，惟在適用上毋庸刻意依 德國法之標準區分及異其法律效果，拘泥於分類之困擾，只須先區分個案是違反 憲法，或是實體及程序法之規定，再分別權衡操作即可。例如若違反憲法核心價 值者，原則上應禁止該證據之利用，例外利益權衡。
第四項 違反實體法及程序法
違法取證之違背實體法之行為，常見如竊聽、竊錄而違反刑法妨害秘密罪章 之第315、315-1 條、民法第 184 條第 1 項前段、第 184 條第 2 項、第 195 條等 侵權規定。亦有違反個人資料保護法等規定之可能。
違背程序法，例如違背具結、送達之規定、未依法律規定之證據調查方式調 查證據等等均屬之。刑事訴訟、民事訴訟各有規定違背程序規定之法律效果，例 如民事訴訟上，要先區分是否為民事訴訟法第 197 條第 2 項「僅為當事人之利
受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、
監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。惟在公共場域中個 人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表 現於外，且該期待須依社會通念認為合理者。系爭規定符合憲法課予國家對上開自由權利應予保 護之要求。
356 楊雲驊，同註 310，頁 12-13。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
益而設」者，若是，則可依據民事訴訟法第197 條第 1 項，依當事人責問權是否 喪失，而論其有無證據能力，因此違背程序法的行為可能因當事人未異議而被治 癒。不同者係，刑事訴訟法有「明定」違反相關規定對證據能力之效果（例如刑 訴第158-2 條明定，原則上違反夜間詢問、夜間訊問，所取得被告或犯罪嫌疑人 之自白及其他不利之陳述，不得作為證據；刑訴第 156 條被告之自白；刑訴第 159 條至第 159-4 條傳聞證據），而民事訴訟則無相似有關證據能力之明文規定。