第五章 具體案例類型討論
第一節 通姦案例之特殊性
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l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 具體案例類型討論
第一節 通姦案例之特殊性
第一項 合目的性替代方式與舉證責任之減輕
在進入案例類型討論前，須先說明，若欲減少違法取證之誘因，訴訟制度所 應具備之配套，所謂「合目的性之替代方式」。首先從英美法系及大陸法系證據 蒐集制度之差異介紹起。
英美法系採「當事人對審制度」（Adversary System），由當事人負蒐集證據之 義務，將其主張及證據呈現於法官或陪審團前。而大陸法系採辯論主義，關於訴 訟審理之基礎資料由當事人蒐集、提出，事實關係之解明為當事人之責任及權能。
兩大法系制度的審理構造係奠基於「兩造當事人有相同的能力作證據蒐集、適切 的事實及法律上主張」之虛偽假設。因為此假設實際上通常不成立，故兩大法系 透 過 機 制 改 正 及 減 緩 此 虛 偽 假 設 所 生 之 問 題 。 美 國 法 透 過 證 據 開 示 制 度
（Discovery）賦予當事人蒐集證據之權限，防止一造獨占證據資料，使當事人回 復實質的武器平等地位，亦確保當事人就爭案件之證據資料有公平接近及使用之 途徑，合理契合當事人的「舉證責任」和其「蒐集證據之動機誘因及權能」。相 對的，大陸法系使當事人負擔蒐集證據之責任，卻未賦予其直接蒐集證據之手段，
而係藉由當事人之真實完全義務及法官闡明義務解決。惟此二種方式並未改變當 事人原即存在之證據偏在問題，蓋法官闡明之內容及程度僅係促使當事人提出而 已，並不表示法官會協助當事人蒐集證據；真實義務亦僅消極禁止當事人陳述其 明知虛偽之事實，並不要求其主動陳述所有事實。在大陸法系之訴訟制度下，當 事人只有調查證據之聲請權，且是否為證據調查，在部分大陸法國家，法官仍有 一定之裁量空間，權衡證據之重要性、必要性及因證據調查所引起之程序不利益。
綜上可知，大陸法系在證據蒐集方面之訴訟制度在改正及減緩前述虛偽假設之效 果並不顯著，且該制度之安排使負舉證責任之當事人處於不利之地位，會產生「抑 制訴訟」之效果，使許多有實體權利之當事人因欠缺必要證據而放棄以訴訟之方 式實現權利；此外，亦會使當事人仰賴私力調查，加倍當事人間資源不平等之負
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面效果。在欠缺以合法管道取得證據之情況下，易使當事人轉以不正或違法之方 式蒐集證據。除此之外，限制當事人在民事訴訟之證據接近、使用管道，亦易使 當事人傾向利用或濫用刑事訴訟程序以達證據蒐集之目的，將會造成更多社會成 本423。
承前所述，大陸法傳統的證據蒐集制度發生破綻引發問題，故若欲減少違法 取證之情形，在訴訟制度上應有更具效益的為發現真實的配套制度，即以證據蒐 集的擴充與強化、證明度的下降，如透過舉證責任之減輕方式、間接證明之運用、
落實武器平等等等方式作為相關配套，以下將論述之。
第一款 武器平等原則之落實
武器平等原則424係由憲法之平等原則、法治國原則、社會國原則所發展之程 序法基本原則。在我國，可從憲法第7 條平等權、第 16 條訴訟權、第 22 條、第 23 條、社會基本權、基本國策中有關社會國思想之規定導出。國家須保障訴訟當 事人間的武器平等，亦須使資力較低的當事人有獲得訴訟救助之機會以保障其平 等接近法院、獲得司法救濟之權利。
武器平等之意義425，可分為「形式意義之武器平等原則」及「實質意義之武 器平等原則」。前者由平等權推出，係指當事人無論其訴訟中之地位為原告或被 告，或訴訟外之身分、階級、地位，在訴訟中法院前之地位一律平等。而後者則 強調當事人在法院前之實質程序地位平等，使其權利在裁判上實現之機會實質均 等，法院應注意程序法則之解釋適用、法律基本價值之預設，及調整當事人間事 實上之不平等，例如若有訴訟遂行能力之落差，除法院應為衡平調整外，在訴訟 救助及法律扶助制度上亦應有相對應之處理；在存有證據偏在之情況下，容許降
423 整理自黃國昌，同註 86，頁 42-61。
424 武器平等原則與公正程序請求權之關係須視如何定義公正程序請求權，若採接近法治國原則 關於程序之基本規範性定義，則武器平等原則易被理解為公正程序請求權之要素。故有學者認為 武器平等原則雖為民事訴訟之原則，但係公正程序請求權之構成部分，僅在構成公正程序請求權 之該限度內受到憲法保障，超過之範圍僅屬一般的程序原則，其違反即不得主張違憲。姜世明，
同註2，頁165，2009 年 11 月，二版；許士宦，同註 42，頁 55。
425 有學者細分成地位平等、機會平等、風險平等。地位平等指在訴訟中法院前之地位一律平等；
機會平等指當事人有平等接近、利用法院及提出攻防方法之機會；風險平等指應對兩造當事人平 等分配訴訟勝敗之風險。沈冠伶，民事證據法與武器平等原則，頁92，2013 年 7 月。
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低證明度；就當事人證據蒐集及證明手段之公平上，有無證明妨礙或違法取證之 情況等等。在個案上可以調整舉證責任分配、舉證責任減輕之方式以落實實質武 器平等。此外，尚須注意當事人是否有得避免自陷於不平等弱勢之一方之可歸責 性，避免因法院過度介入而造成另一種形式之不平等426。而特定案例類型中，例 如通姦，因涉及隱私權等不易取得證據的情形，除仰賴程序法上之證據蒐集制度 外，承認一定程度的不貞蒐證權，採納違法取得之證據，亦為落實武器平等的一 種作法。
在2000 年修正之民事訴訟法已新增諸多關於落實武器平等之規定，例如：
強化法院闡明義務、當事人事案解明義務、舉證責任調整、證明妨礙、損害額酌 定、法院依職權調查證據、課持有文書之當事人或第三人文書提出義務、勘驗協 助義務、鑑定制度之健全等等。而為落實實質武器平等及風險平等，不得不限制 當事人之事證提出自由，民事訴訟法中所規定之真實、完全陳述義務、具體化陳 述義務、舉證責任調整、證明妨礙、文書提出義務、勘驗忍受義務、當事人訊問、
證據保全之規定即有此意義427。
第二款 證據蒐集制度之擴充
民事訴訟法在2000 年修正時擴充事證蒐集手段，包括加重陳述義務（第 195 條第2 項、第 266 條、第 358 條第 2 項）、證明妨礙法理之原則化（第 282 之 1 條）、擴充囑託調查之範圍（第289 條）、酌許證人之書狀陳述（第 305 條第 2 項 至第6 項）、擴大文書、勘驗物之提示義務範圍（第 344 條第 1 項第 5 款、第 345 條、第348 條、第 367 條）、採認當事人本人訊問制度（第 367 條之 1 至 367 之 3）及擴大容許證據保全之範圍（第 368 條第 1 項後段）428。證明妨礙429之一般 性規定適用於所有種類之證據方法，以排除證據利用之障礙擴大當事人蒐集證據 之手段，促使審理集中化及維護兩造間之武器平等；文書、勘驗物之提示義務範
426 許士宦，同註 42，頁 54-58。
427 沈冠伶，同註 425，頁 92、251-252。
428 邱聯恭，同註90，頁 238-249。
429 民事訴訟法第 282-1 條立法理由：當事人以不正當手段妨礙他造之舉證活動者，顯然違反誠 信原則，為防杜當事人利用此等不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，法 院得審酌當事人妨礙他造舉證之態樣、所妨礙證據之重要性等情形，依自由心證認他造關於該證 據之主張或依該證據應證之事實為真實，以示制裁。
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圍舊法之限定義務改為一般義務，此證據開示義務範圍之擴大有利於當事人訴訟 上之公平競爭、保障證明權；而第三人在證據調查時協力義務範圍之擴大，有助 發現真實及正確適用法律，保障公義及當事人平等接近證據之證明權。此外，第 三人無正當理由不從提出文書之命者，我國民事訴訟法第 349 條第 1 項明定必 要時得以裁定命為強制處分，比單純僅能課以罰緩更能發揮擴大事證蒐集之機能
430。擴充及強化事證蒐集手段之方式，除保障當事人在民事訴訟之證據接近、使 用管道外，亦發揮適度緩和當事人舉證困難之功能，故係禁止私人違法取證於民 事訴訟之可利用性的其中一種正當化基礎。
第三款 舉證責任減輕
在個案中，法院適當運用舉證責任減輕之方式，亦是避免當事人私人違法取 證之一種方法。有關舉證責任之分配，我國多數採由德國證據法權威學者 Rosenberg 提出之「規範說431」，謂「主張權利存在之當事人，就權利發生事實負 舉證責任；主張權利不存在之人，就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事 實負舉證責任」。雖然規範說有明確性、可實踐實體法規範目的等優點，惟理論 上仍有不完足之部分，例如權利發生規範與權利妨害規範，在法律上無實際可區 分之標準，且遇消極事實或證據偏在情形（例如產品責任、醫療責任、公害、食 安、消保等現代型紛爭），此時若僵化操作規範說，將造成不公平之結果，欠缺 個案實質正義所需之彈性。論者有從危險性領域理論432、武器平等原則、誠信原 則及蓋然性理論433等觀點思考以補規範說之不足，有助於舉證責任減輕之類型
430 許士宦，集中審理與審理原則，頁 14-17，2009 年 4 月。
431 我國有學者採「行為責任說」，認為民事訴訟法第 277 條乃對當事人所附加的「行為責任」，
要求當事人就其主張的事實，應提出證據以證明其所主張之利己事實為真。客觀舉證責任則是只 是法官對待證事實真偽不明時該如何裁判之規範。此說認為舉證責任之分配，應從訴訟法之立場
要求當事人就其主張的事實，應提出證據以證明其所主張之利己事實為真。客觀舉證責任則是只 是法官對待證事實真偽不明時該如何裁判之規範。此說認為舉證責任之分配，應從訴訟法之立場