第四章 我國就私人違法取證於民事訴訟程序之可利用性探討
第四節 違法取證之證據能力與證據禁止之審查標準
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明之權利，故應否定違法蒐集之證據方法、證據資料之證據能力375。
第四節 違法取證之證據能力與證據禁止之審查 標準
第一項 學說討論
一、有學者376認為應從裁判上真實發現之要求、程序公正、法秩序統一性或防止 誘發違法取證等等觀點綜合比較該證據之重要性、必要性或審理對象、蒐集行為 之態樣與被侵害利益等因素，以決定其有無證據能力。若所違背之法規在保護重 大公益，或該違背行為之態樣違反誠信原則或公序良俗，則應否定其證據能力（例 如侵害隱私權之錄音帶、照片、竊聽等等）；而若有阻卻違法事由或正當防衛要 件時，則不否定之。
二、有學者認為377違法取得證據原則上無證據能力，除非對當事人之重大權益有 所影響、不能期待有合法證據時，應進行「利益衡量」，違法取證侵害之權利及 其所欲保全之證據相較，若後者優於前者，始得認該違法取得之證據有證據能力。
三、另有學者認為從人格權保護觀點出發378，為保護人格權，應視取得證據有無 正當理由而定其有無證據能力。有正當理由者，仍有證據能力；無正當理由，僅 係為了蒐集證據而錄音，應無證據能力，否則係鼓勵侵害他人權利379。惟若舉證 人蒐集證據之手段僅具低度違法性，並有比對造更應受保護之正當利益時，似無 須一概否認該證據之證據適格。
四、又有認為380，若當事人訂立契約時，疏未留證而自陷舉證困境，在無更值得 保護之利益存在（如正當防衛或類似情況）下，卻以侵害他人人格權之方式取得
375 駱永家，同註 309，頁 15。
376 駱永家，同註 309，頁 14-15。
377 張文郁，民事訴訟之自由心證，台灣法學雜誌，第 196 期，頁 59，2012 年 3 月。
378 邱聯恭，第一審程序修正草案之析述，載：民事訴訟法修正草案之析述與研討，最高法院學 術研究會叢書，頁189，1993 年。
379 邱聯恭，同註 90，頁 228-229。
380 沈冠伶，同註 329，頁 13。
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證據，此時縱當事人無其他證據，原則上法院仍無必要利用該違法取得之證據，
蓋法院尚可利用當事人訊問制度以發現真實。
五、有學者381介紹日本法，以訴訟中「對話規範」為依據。此說認為違法取證是 否被排除，不能一概客觀決定，應從當事人間所謂「保障公正之面對面辯論的程 序」之觀點，就每一個案實情為個別考量。若當事人間有顯著的證據不平衡，或 有社會、經濟的力量差距，若容許一定程度之違法蒐集證據，可滿足武器平等及 正義感，未嘗不可。將「證據取得方法的違法」和「利用的可能性」之判斷分離，
前者，係應否以民刑事制裁之問題，可由實體法決定之；而後者，則係以上述之 思考模式作為對應違法取證之證據能力問題。
六、有學者382認為若法院認違法蒐集之證據有證據能力，恐有違國民對民事訴訟 公正之期盼，易使人誤解法院認許違法行為，因此違法蒐集之證據，原則上應否 定其證據能力。法院宜衡量違法性程度、證據價值、訴訟性質等等，如蒐集證據 使用之方法屬於刑法上應予處罰之行為，即應否定該證據之證據能力。惟本文認 為，民事程序跟刑事程序有本質上之差異，例如刑法「無實質違法性383」之情形，
或是有刑法上阻卻違法、罪責事由之存在時，是否仍會因合於刑法犯罪構成要件 而在民事程序中否定該證據之證據能力？若依此解釋，將有排除過廣之疑慮。
七、有認為384，證據能力，係為處理如何利用證據以證明應證事實而設定之概念，
離開事實認定問題，則無討論證據能力之實益，故應依認定事實所應應遵循之法 律及法理以評價證據能力。而判斷違法取證有無證據能力，無法僅依據公平、程 序正義、人格保護、隱私、法益權衡、比例原則等抽象價值獲得解決問題之結論，
而是應按證據性質、違法態樣，依民事訴訟法相關規定或法理具體檢討。應注意：
（1）如許提出該證據，是否違背訴訟法之規定或法理：民事訴訟法針對各種證 據方法規定禁止利用之情形，此類規定在當事人提出違法取證之情況下亦應適
381 李木貴，民事訴訟法（上），頁 6-74、75，2010 年。
382 雷萬來，民事訴訟法，頁 216，2005 年 1 月。
383 最高法院刑事判例 74 年度台上字第 4225 號要旨：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但 如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法 第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及 行為均極 輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反 社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」。
384 呂太郎，同註68，頁 464-467。
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用。例如證人、鑑定人此等證據方法之正當性，在於其自由陳述其所認知之事，
故若其陳述之自由性受影響，該證據方法即有重大瑕疵，不應承認其證據能力；
又民事訴訟法為確保證人陳述之可信性，設有對證人的發問制度，原則上禁止對 證人誘導、不正當發問，故若為證明應證事實，而未經他人同意錄音、錄影，或 以強暴、脅迫、利誘等等不正方式，使他人為陳述者，因該資料已受不當影響，
若允許其作為訴訟上證據，縱使日後法院對該證人進行證人訊問，無論證言之內 容或法院心證，實質上均已受到該資料之影響，無異剝奪他造當事人於證人程序 之發問權，故不應承認該資料有證據能力。惟若非意圖供日後爭執證明所用，亦 非出於強暴、脅迫，則有承認之空間。（2）證據之取得，是否出於刻意違法蒐集：
若當事人或第三人所提出之證據，非刻意為證明某已發生或可預見將發生爭執之 應證事實而違法蒐集者，因不妨礙證據的廉潔性，亦無助長違法取證之行為，故 通常無排除其證據能力之必要。（3）其他法律有關蒐集證據之規定：其他法律若 就得阻止證據被蒐集之權利、自由，或得蒐集證據之權利、自由為特別規定者，
於訴訟法上仍應依其規定辦理。此等法律有時係禁止蒐集特定內容之證據（如隱 私資料），有時係禁止蒐集之手段，如個人資料保護法、刑法妨害秘密罪等等，
原則上違反均無證據能力。另一方面法律亦准許一定條件下得蒐集之，例如兒童 少年福利法第19 條、政府資訊公開法第 18 條第 1 項第 6 款、行政程序法第 46 條等等，在法律允許下所蒐集之資料，有證據能力。而若符合正當防衛（民法149、
刑法23）、緊急避難（民法 150、刑法 24）、自力救濟（民法 151）等，雖侵害他 人權益，但法律尚不予違法評價（有阻卻違法事由），自不必在訴訟上予以違法 評價，應認有證據能力。
八、有學者385認為證據禁止之審查，其審查標準主要為誠信原則與法規範目的，
而利益衡量則為方法。在證據禁止之審查中，主張應依以下步驟審查：
1、先確定當事人違法行為所犯之法律性質為何，是否違反憲法基本價值？或僅 違反一般法律（區分實體法、程序法）？該等所謂一般法律，是否存在憲法所保 障之基本價值？
2、探求被違反之法律之規範目的，是否有該證據不得被利用之意義，並確實探
385 姜世明，同註 56，頁 16-17。
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討保護法益。
3、應就違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認。
4、進行利益權衡，其方法為違反憲法核心價值者（尤其人性尊嚴、隱私權、人 格權），原則上應禁止該證據之利用，例外則利益權衡，兼顧比例原則而承認其 可利用性。違反一般法律者，則應區分違反實體法或程序法。若係違反程序法，
應注意程序法規範目的及是否承認責問權之捨棄或喪失；若係違反實體法，則區 分是否存在憲法保障之核心價值，若是，則依上開違反憲法基本價值之審查程序 進行；若否，則應利益權衡規範目的所保障之法益與訴訟程序發現真實之相關利 益。在審查中如發現取得行為有正當防衛、緊急避難等等阻卻違法事由，即得正 當化該證據之可利用性。
第二項 實務見解
違法取得證據是否具備可利用性，在我國民事審判實務上，有出現「原則肯 認」、「比例原則」、「利益權衡」、「不具可利用性」等見解，詳細的案例類型化探 討，本文將在第五章說明，在此僅先整理實務採用過之判斷方式及見解。
一、區分民事及刑事程序，原則上不排除違法取得證據之證據能力：
實務386有認為民事程序不像刑事程序般在證據之取得和提出有不對等之情 事，民事程序中，兩造係立於平等的地位，較無因司法權之強大作用可能造成的 弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不
386 臺灣高等法院民事判決 94 年度上易字第 243 號判決要旨：「訴訟權之保障與隱私權之保護，
兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠 缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應分別看待，持不同之審查標準。民事訴訟程序，
對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情 事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，
非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。又社會現實情 況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極
非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。又社會現實情 況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極