第二章 從民事訴訟之目的及法理探討違法取證可利用性之考慮因素
第二節 與憲法面向之關聯
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第二章 從民事訴訟之目的及法理探討違法 取證可利用性之考慮因素
第一節 前言
民事違法取得證據之可利用性，涉及民事訴訟上位法理之發現真實、制度目 的、訴訟促進等理念，二者間之衝突及相同之處，亦涉及此議題於民事訴訟整體 架構之定位。程序法雖有探求真實的基本任務，惟並非不計代價追求真實，違法 取證的可利用性，不能單純以追求真實、舉證人之舉證利益或證明權以正當化違 法取證的瑕疵。解決違法取證可利用性的考量面向應包括民事訴訟法的目的、對 憲法及法律之規範目的及價值之保障與確認，在人性尊嚴、隱私權、人格權、財 產權、自由權等等價值之間為權衡、法政策一般預防目的及誠信原則。而若採取 證據禁止之立場，是否已提供正當化禁止之基礎及配套，亦須一併說明。本文將 先從民事訴訟之目的及法理探討違法取證可利用性之考慮因素切入，依序介紹比 較法之處理方式、本國學者及實務見解，說明相關爭議及處理方式，最後再藉由 類型化案例說明實務之審查模式。
第二節 與憲法面向之關聯
第一項 憲法和民事訴訟法之關係
憲法乃一國之根本大法，涉及國家體制之確立與人民基本權之揭示，在法位 階上具最高性。而憲法對實體法、程序法之影響皆屬重大。憲法對民事訴訟法之 影響，可見於「對民事審判組織與任務之影響」，例如民事訴訟法中設有關於憲 法對法官中立性要求之規定1；「法治國原則」，例如依法審判、法定法官、法律安
1 例如民事訴訟法第 32 條至第 39 條有關迴避之規定。
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中相關價值之衝突，容待分述如下。
第二項 合法聽審權
一、合法聽審權之名稱及概論：
在德國帝國法院時期，合法聽審權被稱為合法聽審「原則」，德國實務亦有 將其稱為「權利」，二者之區別實益僅在於以「原則」稱之時，係強調其一般適 用性，在程序法層次討論上，不僅將之視為立法或實務操作及審查基準，亦涉及 違反時的救濟必要性。若是強調「權利」，則可能觸及與其他基本權之關係及法 院所負之義務12。我國學者有稱合法聽審權為「聽審請求權13」者，認為當事人為 程序主體，應享有充分參與程序之權利，而舉出「程序主體權14」、「當事者權15」、
「聽審請求權」三組權利，其法理基礎均源自憲法所規範之國民主權原理及自由 權、訴訟權、財產權等規定之保障；而「聽審請求權」是以當事人（含利害關係 人）對法院所得主張之權利而論，當事人為影響法院形成對自己有利之判斷結果，
得在程序中提出有利於己之攻防方法、訴訟資料、證據資料、陳述意見及為己辯 論，請求法院聽取而為審理16。惟另有學者認為，將合法聽審權視為規範各相關 主體之「原則」，而不只是如前述見解側重於當事人之權利面，作為立法方向之 指引，亦不為過17。
合法聽審權，規定於德國基本法第103 條第 1 項，而我國雖未有明文規定，
惟釋字第482 號解釋理由書中已正式確立合法聽審權應為憲法第 16 條訴訟權之 內涵18，學者亦認為，承認合法聽審權，有助於事實釐清、人性尊嚴及法治國原
12 姜世明，同註 2，頁 56-58。
13 例如邱聯恭，同註 10，頁 16；許士宦，民事訴訟上之公正程序請求權，載：現代國家與憲法
—李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，頁 1590，1997 年 3 月；沈冠伶，同註 9，頁 11。另有稱為
「審問請求權」者，陳榮宗，第三人撤銷訴訟與民事程序法第六冊，頁35，2005 年 6 月。
14 當事人及受某司法裁判影響所及之利害關係人，於訴訟程序中具程序主體地位，非僅屬受裁 判之客體，享有「程序主體權」，立法者或法院在裁判程序之構成及運作，均許以保障此程序上 之基本人權為必要內容。邱聯恭，「程序主體」概念相對化理論之形成與今後（上），月旦法學雜 誌，第200 期，頁 142，2012 年 1 月。
15 作為程序主體之當事人，在程序中享有辯論權、在場見證權、閱卷權、以上訴及抗告等方式聲 明不服等程序權利，得藉此參與程序影響法院形成判決。邱聯恭，同註5，頁 118-119。
16 邱聯恭，同註 5，頁 112-113、125-127。
17 姜世明，同註 2，頁 57。
18 釋字第 393 號蘇俊雄大法官不同意見書、釋字 610 號曾有田大法官協同意見書中亦提及合法
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則19，另，民事程序中受合法聽審權保障之權利人為「當事人」，蓋其法律地位將 因法院裁決而受直接影響20。
二、合法聽審權之內容：
有學者21認為聽審請求權有三項內容：一為法院須及早與明確告知程序參與 者直接影響其訴訟勝敗利益之事實與法律狀況，保障當事人被告知訴訟狀況或資 訊之權利；二為法院必須賦予當事人充分時間就重要事項表示意見之機會；三為 當事人就重要事項表達意見後，就其意見之表達，法院應於裁判中審酌。亦有學 者22細分合法聽審權之基本內容，有知悉權（受通知權）、陳述權、法院之審酌義 務、突襲性裁判之禁止、失權規定之特殊意義，以下分述之。
（一）關於知悉權，其內容包含受訴訟繫屬之合法通知23與對相對人陳述內容之 知悉權利24及閱卷權25。此外，通譯權亦為知悉權之內涵之一26。
（二）陳述權，係合法聽審權最重要之內容，法院須保障當事人能陳述對其權利 伸張與防禦具有重要性之事項，否則不得據以之為裁判基礎。除須保障當事人得 對事實有所主張外，亦須保障當事人得提出證據，方有實益。惟證據提出權仍不 排除訴訟法賦予法院的拒卻權，僅須注意法院不可恣意駁回程序參與人之證據聲
聽審權為訴訟權之內涵。
19 姜世明，同註 2，頁 62。
20 學者認為包含自然人、法人，且不論國籍或性質，另，不論有無訴訟能力，亦均受保障。姜世 明，同註2，頁 65，2009 年 11 月，二版。另有學者認為，不僅程序上之形式當事人受保障，法 律上利害關係之第三人亦受保障，尤其是受判決效力所及之第三人。而相對於當事人受徹底之聽 審權保障，有關第三人之聽審權保障，尚可分為事前（裁判前）及事後（裁判後）之保障，事前 保障係經由訴訟告知、法院職權通知，使第三人經由訴訟參加或當事人追加方式參與程序；事後 保障則是若法律上利害關係之第三人基於非可歸責於己之事由而無從參與裁判程序，可提第三 人撤銷訴訟。沈冠伶，同註9，頁 12-13。
21 劉明生，民事訴訟第一審程序充實與集中原則，載：民事訴訟之程序法理與確定判決之效力及 救濟，頁121，2016 年 8 月。
22 姜世明，同註 2，頁 71-93。
23 關於訴訟繫屬及期日之認識，係透過送達制度予以實踐，若非可歸責於受送達人而未受通知，
應賦予受送達人有回復原狀或再審之救濟途徑，始能認不違背合法聽審原則。
24 對一造當事人之陳述，其他程序參與人應有知悉之權利，法院有通知義務，例如民事訴訟法第 251 條、第 265 條第 1 項、第 266 條第 4 項、第 267 條、強致執行法第 63 條。姜世明，同註 2，
頁72；沈冠伶，同註 9，頁 15。
25 應包括所有於判決具重要性之相關資料，除非係法院內部不需公開之文件，否則原則不能以 附件於程序無實益而駁回當事人之閱卷聲請。而若涉及隱私或業務秘密保護，民事訴訟法第 242 條亦有相關規定。姜世明，同註2，頁 74；沈冠伶，同註 9，頁 16。
26 姜世明，民事訴訟法（上冊），頁 29，2018 年 9 月，六版。
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源於此的聽審請求權、證據提出權、公正程序請求權、辯論權等程序法上基本權，
而功能在於整理及限縮爭點以促進審理集中化、充實程序權保障、法之協同尋求，
內容則包含法律見解之表明、爭點之確認。惟另有學者35認為，就法律性突襲裁 判防止而言，德國尚僅認為法院係「得」公開「自己法律見解」，而非「應」公 開，法官並不負與當事人法律討論之義務，只須曉諭當事人「就此事實，尚可能 存在某等請求權是否兩造對之主張與攻防」，此即已盡闡明義務，毋庸公開心證，
以避免因開示不成熟之暫時心證而造成誤導、疑慮、教訟之疑。
（五）失權制度是為了謀求憲法上訴訟主體利益（聽審權之保障、適時審判及權 利之有效保護）之平衡而生之制度。民事訴訟法上失權之規定乃對聽審權之限制，
是否有違憲之疑慮？1、認為無違憲疑慮之學者認為，不論是一般失權或特別的 失權規定（民事訴訟法第196 條；第 268-1、276、444-1、447 條），均以當事人 可歸責為要件，亦得考量是否顯失公平（民事訴訟法第 276 第 1 項第 4 款、第 447 條第 1 項第 6 款），已考慮到當事人的聽審權，並無「限縮」，難謂違反比例 原則，故無違憲可言36。而民事訴訟法以平衡發現真實與訴訟促進（平衡實體及 程序利益）為依據，法治國家不能忽略程序利益之保障，未必有違法治國家之實 質正義原則37。2、而認為有合憲性疑慮者認為，民事訴訟法 276 條準備程序失權 之規定有強烈訴訟促進之目的，與法治國家之實質正義原則呈現緊張關係，目的 與手段間是否符合比例原則與實質正義，存有疑慮38；而採同見解者39進一步說 明，在法院適用失權規定顯不正確、當事人未獲足夠機會就事實及法律上觀點表 示意見以致遲延提出主張、法院未為適當闡明導致當事人遲延提出主張等情形，
應認為法院駁回其延遲提出之主張係對當事人聽審權之侵害。另，為保障當事人 之聽審請求權，失權規定必須明確，禁止法院類推適用失權規定。
第三項 公正程序請求權
35 姜世明，同註 26，頁 31。
36 沈冠伶，同註 9，頁 27。
37 許士宦，逾時提出攻擊防禦方法之失權，台灣本土法學雜誌，第 40 期，頁 11，2002 年 11 月。
38 學者認為我國實務經常用民事訴訟法 276 條，影響當事人權益甚大，執法者宜有合憲性解釋 之認知，尤其應強調履行闡明義務始可能讓此法規在訴訟促進與當事人權益維護間獲得平衡。姜
38 學者認為我國實務經常用民事訴訟法 276 條，影響當事人權益甚大，執法者宜有合憲性解釋 之認知，尤其應強調履行闡明義務始可能讓此法規在訴訟促進與當事人權益維護間獲得平衡。姜