違法取得證據於民事訴訟之可利用性研究 - 政大學術集成

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(1)國⽴政治⼤學法律學系碩⼠班學位論⽂. 違法取得證據於民事訴訟之可利⽤性研究. 立. 政治大. ‧ 國. 學. Admissibility of Illegally Obtained Evidence in Civil. ‧. Procedure. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. e n g c h i 博⼠指導教授：姜世明. 研究⽣：朱曼瑄撰. 中華民國⼀〇⼋年六⽉. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(2) 謝辭. 論文終於完成啦！正式從大學一路待到研究所畢業的政治大學登出，細數研. 究所的時光，是開心遠多於難過的。首先，要先感謝父母對我的栽培，讓我衣食無虞、求學階段不用擔心課業以外的問題，並支持我的所有決定，恩重如山。再來要謝謝指導教授姜世明老師、口試委員吳從周老師、劉明生老師的指導，當天連五場的口試真是辛苦了！研究所的日子，最開心的是自己交到很多好朋友，彌補大學時身為轉系生的交友遺憾？！碩一時準備國考，雖然很辛苦，但還好有許多戰友陪伴、提攜，因為民法組好友們的不藏私，讓我受惠良多。本來以為研究生大概就是各忙各的吧，沒想到大家感情可以這麼好，成功辦了三年的組遊，不免俗的希望以後要繼續聯. 政治大雖然要離校了，但還是要說一下老實話，政大圖書館的法律書籍實在太舊啦！立研究生都得利用臺大、東吳的圖書館資源，這點真的是有待改進…。最後要感謝絡。. ‧ 國. 學. 男友慶忠常在我論文崩潰時幫助我、提供我寫作靈感，記得寫論文時期的小確幸就是在東吳圖書館附近吃飯…，謝謝在入闈前幫我準備口試的內容，法學實力深. ‧. 厚、有上進心跟毅力的你，我實在是望塵莫及啊！也要謝謝佩倫來幫我拍照 xD 學生時段大概也告一段落了，準備進入工作階段，只能期許自己要繼續努力. y. Nat. sit. 向上，對自己也對別人負責。不論未來的我們在哪，希望有緣在民法組相遇的朋. er. io. 友們都能鵬程萬里，祝福阿忠＆鸝靚＆+0 訓練順利、明珊&老詹&Golden&CWT 達成目標、佩倫＆尼克＆宛萱＆靖軒論文及找工作順利！. al. n. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(3) 摘要違法取得之證據於民事訴訟上可否予以使用，涉及層面甚廣，往往涉及發現真實與其他價值之衝突，故首先從民事訴訟制度目的及上位法理探討，整理並歸納目前文獻上所提出之理論，並以違法取證可利用性之角度切入，討論是否有所衝突抑或係理念相同之處。而民事私人違法取證之可利用性，涉及法官之自由心證，其中有爭議者為自由心證之內涵是否包含證據能力之自由評價。除此之外，本文亦將一併論述自由心證之限制，其中刑事判決對民事判決之影響，國外有相關討論，惟國內相關文獻仍屬少見，故本文保留一定之篇幅介紹並提出本文見解。證據禁止之審查及取捨方面，須釐清實務在面臨違法取得證之可利用性問題. 政治大圍。本論文於第三章及第四章整理並歸納外國法之文獻，除英美法之證據排除法立則之運作、德國法之證據禁止法則、日本實務之操作模式外，並與我國法之制度. 時，須以何種理論基礎、何種審查方式審查，證據禁止之範圍亦須納入探討之範. ‧ 國. 學. 運作互為參照比較，作為我國體系建構上之參考借鏡。此外，並探討目前國內文獻尚未具體討論過之有關職務上已知與違法取證判斷之關係。 . ‧. 最後，再類型化分類介紹實務上較常見之違法取證案例類型，先說明若欲採. sit. y. Nat. 取證據禁止使用之立場，為避免實質正義之完全剝奪，民事訴訟制度之發展是否. io. er. 已提供足以正當化禁止使用此類證據之正當性基礎，本文並以實務上最為常見之通姦案例為焦點，具體操作評估此理論基礎之可行性。在末章輔以學說見解之介. n. al. Ch. i n U. v. 紹及實務之操作，探討是否有較為穩定性之運作模式，以符合法安定性。. engchi. 關鍵字：私人違法取證、證據禁止審查、刑事判決對民事判決之影響、民事私人違法取證、Illegally Obtained Evidence、Criminal Judgments as Evidence in Civil Case. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(4) 目次第一章緒論 ................................................................................................................ 1 第一節研究動機 .................................................................................................... 1 第二節研究方法 .................................................................................................... 1 第三節論文架構 .................................................................................................... 2 第二章從民事訴訟之目的及法理探討違法取證可利用性之考慮因素 ................. 4 第一節前言 ............................................................................................................ 4 第二節與憲法面向之關聯 .................................................................................... 4 第一項憲法和民事訴訟法之關係 .................................................................... 4 第二項合法聽審權 ............................................................................................ 6. 政治大第四項法治國原則 .......................................................................................... 13 立第五項訴訟權中之「證明權」？ .................................................................. 14. 第三項公正程序請求權 .................................................................................... 9. ‧ 國. 學. 第三節民事事件與其他事件之區別 .................................................................. 16 第四節民事訴訟目的觀 ...................................................................................... 18. ‧. 第一項民事訴訟之目的 .................................................................................. 18 第一款學說概況 .......................................................................................... 18. y. Nat. sit. 第二款本文見解 .......................................................................................... 21. er. io. 第二項價值衝突 .............................................................................................. 21 第一款民事訴訟法的「真實」 .................................................................. 21. n. al. Ch. i n U. v. 第二款｢真實發現｣之價值相對化 .............................................................. 22. engchi. 第五節民事訴訟之法理 ...................................................................................... 23 第一項自由心證主義 ...................................................................................... 23 第一款自由心證之概論 .............................................................................. 23 第二款自由心證之內容 .............................................................................. 25 第一目自由心證之主體與客體 .............................................................. 25 第二目證據能力抑或證據價值之自由評價？ ...................................... 27 第二項自由心證之限制概論 .......................................................................... 29 第一款論理法則與經驗法則 ...................................................................... 30 第二款違法取證 .......................................................................................... 32 第三款刑事確定判決之影響 ...................................................................... 33 第一目實務見解 ...................................................................................... 33 第二目學說見解 ...................................................................................... 34. I. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(5) 第三目比較法見解—美國 ...................................................................... 34 第四目比較法見解—英國 ...................................................................... 38 第五目本文見解 ...................................................................................... 41 第三章比較法上違法取證之可利用性爭議探討 .................................................. 44 第一節美國法及大陸法之差異 .......................................................................... 44 第二節美國法 ...................................................................................................... 45 第一項證據法則概論 ...................................................................................... 45 第一款容許法則 .......................................................................................... 45 第二款排除法則 .......................................................................................... 45 第一目概論 .............................................................................................. 45 第二目傳聞法則 ...................................................................................... 45. 政治大. 第三款關聯法則 .......................................................................................... 48 第一目基本標準 ...................................................................................... 48. 立. 第二目與我國法之異同暨本文見解 ...................................................... 50. ‧ 國. 學. 第二項美國法之證據排除法則 ...................................................................... 52 第一款歷史發展 .......................................................................................... 52 第二款意涵及理論 ...................................................................................... 53. ‧. 第三款證據排除法則的適用範圍 .............................................................. 53. y. Nat. 第一目適用客體及適用主體 .................................................................. 53. sit. 第二目不適用證據排除法則之場合 ...................................................... 55. er. io. 第三目私人違法取證有無證據排除法則之適用？ .............................. 56. al. n. v i n Ch 第五目本文見解 ...................................................................................... 61 engchi U 第三節英國法 ...................................................................................................... 62 第四目民事訴訟中私人違法取證可否援用證據排除法則？ ............... 57. 第一項概說 ...................................................................................................... 62 第二項證據的「關聯性」和「可採性」 ...................................................... 63 第一款證據的關聯性與可採性 .................................................................. 63 第二款：證據關聯性與可採性之運用 ........................................................ 63 第三項有關違法取證之討論 .......................................................................... 64 第一款排除原則（Principles for exclusion） ............................................. 65 第二款一般法理原則（The general rule of law） ..................................... 65 第三款例外情況（The Exceptions） .......................................................... 66 第四款裁量權（Discretion）—民事案件 .................................................. 68 第一目 Civil Procedure Rule 第 32.1 條（CPR Rule 32.1） ...................... 68 第二目 Leading case：Jones v University of Warwick .............................. 69. II. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(6) 第五款「違反保密義務」（breach of confidence）跟「一般法理原則」的相互關係 ........................................................................................................ 70 第六款小結暨本文見解 .............................................................................. 74 第四節德國法 ...................................................................................................... 75 第一項學說見解 .............................................................................................. 75 第二項各案例類型之學說及實務見解 .......................................................... 79 第五節日本法 ...................................................................................................... 80 第一項學說見解 .............................................................................................. 80 第二項實務見解 .............................................................................................. 81 第一款竊錄音相關實務見解 ...................................................................... 81 第二款竊取文書及夫妻間違法取證之相關實務見解 .............................. 84. 政治大. 第四章我國就私人違法取證於民事訴訟程序之可利用性探討 ........................... 88 第一節違法取證之類型 ...................................................................................... 88. 立. 第一項國家違法取證 ...................................................................................... 88. ‧ 國. 學. 第二項私人違法取證 ...................................................................................... 88 第三項違反憲法 .............................................................................................. 88 第四項違反實體法及程序法 .......................................................................... 90. ‧. 第二節實體法之違法性與訴訟法上可利用性之關係 ...................................... 91. y. Nat. 第三節證據能力與證據禁止在民事訴訟法上之概念與討論 ........................... 92. sit. 第一項證據能力 .............................................................................................. 93. er. io. 第二項證據禁止 .............................................................................................. 94. al. n. v i n Ch 第一項學說討論 .............................................................................................. 95 engchi U 第二項實務見解 .............................................................................................. 98. 第四節違法取證之證據能力與證據禁止之審查標準 ...................................... 95. 第三項本文見解 ............................................................................................ 101 第五節證據禁止的主觀範圍及客觀範圍 ........................................................ 103 第一項主觀範圍 ............................................................................................ 103 第一款違法取證者為「當事人本身」，或「當事人須為其負責之第三人」 ...................................................................................................................... 103 第二款違法取證者為無關之第三人 ........................................................ 103 第二項客觀範圍 ............................................................................................ 104 第三項本文見解 ............................................................................................ 105 第六節職務上已知與法院對於違法取證判斷之關係 .................................... 106 第一項職務上已知與法官私知之意涵 ........................................................ 106 第二項職務上已知與法院對於違法取證判斷之關係討論 ......................... 107. III. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(7) 第一款刑事附帶民事 ................................................................................ 107 第二款民事判決 ........................................................................................ 109 第五章具體案例類型討論 .................................................................................... 111 第一節通姦案例之特殊性 ................................................................................ 111 第一項合目的性替代方式與舉證責任之減輕 ............................................ 111 第一款武器平等原則之落實 .................................................................... 112 第二款證據蒐集制度之擴充 .................................................................... 113 第三款舉證責任減輕 ................................................................................ 114 第四款認定事實方式之彈性化—間接證明 ............................................. 116 第二項通姦案例 ............................................................................................ 117 第一款通姦罪之定義及通姦案之特殊性 ................................................ 117. 政治大. 第二款蒐證手段與舉證責任減輕 ............................................................ 119 第三款通姦案例可能使用之降低違法取證誘因之緩和方式 ................. 120. 立. 第一目運用民法第 1052 條第 2 項 ...................................................... 120. ‧ 國. 學. 第二目事案解明義務 ............................................................................ 122 第三目證明妨礙 .................................................................................... 124 第四目證明度降低 ................................................................................ 126. ‧. 第五目間接證明 .................................................................................... 127. y. Nat. 第二節權衡理論於具體案例之運用 ................................................................ 135. sit. 第一項竊錄對話與電話錄音 ........................................................................ 135. er. io. 第二項竊聽者充當證人 ................................................................................ 143. al. n. v i n Ch 第四項違法取得之照片或影片 .................................................................... 152 engchi U 第五項日記 .................................................................................................... 158 第三項竊取所得之信件或其他文書 ............................................................ 146. 第六項私人使用 GPS 蒐證問題研析 ............................................................ 162 第七項醫療 .................................................................................................... 169 第六章結論 ............................................................................................................ 179 參考文獻 .................................................................................................................. 186. IV. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(8) 第一章緒論第一節研究動機民事訴訟中，私人違法取證之證據可利用性與法官之自由心證有關，國內、外文獻在有關此議題之討論並不多，而多集中於刑事訴訟部分之討論，故本研究之出發點源自對外國法此部分內容之好奇，期以相關內容豐富國內有關民事違法取證議題之研究。目前國內實務針對個案本質之不同而有不同之認定方式，原則上利益權衡為方法，衡量違法取得證據之證據能力，本文在介紹國內實務時亦會. 政治大模式，釐清審查標準，使人民能有所適從，免驅民於違法。本文亦有一定篇幅著立併同介紹國外針對同案例類型之處理方式，希以截長補短，提供更多面向之思考. 重在英國法、美國法關於私人違法取證之介紹。. ‧ 國. 學 ‧. 第二節研究方法. Nat. sit. y. 一、文獻分析比較法. n. al. er. io. 有關私人違法取證之證據能力，學理上有諸多討論，本文先整理國內之教科. i n U. v. 書、期刊論文、學位論文，並歸納整理美國及英國之教科書、期刊之相關見解，. Ch. engchi. 予以比較分析，惟針對民事訴訟對證據是否禁止使用，國外文獻上討論相較刑事訴訟違法取證議題少，故本文亦會參酌部分刑事部分之文獻，並補充研究心得於後，以達研究之目的。. 二、外國比較法參酌外國法針對民事訴訟違法取證之可利用性問題之研究，整理德國、美國、英國、日本之相關學說及實務見解，並觀察其運作模式，以作為國內實務運作研究之參考。. 三、實證分析研究法. 1. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(9) 依案例類型（通姦案、竊錄對話與電話錄音、竊取所得信件或其他文書、違法取得之照片或影片、日記、私人使用 GPS 蒐證問題、醫療），整理實務之判決理由及證據能力認定處理模式，輔以相關外國法見解，以供參考。. 第三節論文架構第一章緒論說明研究之動機及方法。第二章違法取得之證據於民事訴訟上可否予以使用，涉及層面甚廣，往往涉及發現真實與其他價值之衝突，故首先從民事訴訟制度目的及上位法理探討，整. 治政否有所衝突抑或係理念相同之處。而民事私人違法取證之可利用性，涉及法官之大立自由心證，其中有爭議者為自由心證之內涵是否包含證據能力之自由評價，本文. 理並歸納目前文獻上所提出之理論，並以違法取證可利用性之角度切入，討論是. ‧ 國. 學. 稍加著墨。除此之外，本文亦將一併論述自由心證之限制，其中刑事判決對民事判決之影響，國外有相關討論，惟國內相關文獻仍屬少見，故本文保留一定之篇. ‧. 幅介紹美國法見解及英國法法條中涉及此部分之論述並提出本文見解，期以完足此部分之文獻內容以供參考。. y. Nat. sit. 第三章比較法上違法取證可利用性爭議探討，從英美及大陸法系證據取捨之. er. io. 差異介紹起。民事實務面臨之違法取證可利用性之問題、證據禁止之審查及取捨. al. n. v i n Ch 之議題，而外國法已發展出一套運作模式， e n g，因此本論文整理並歸納外國法之文獻 chi U 須以何種理論為基礎、證據禁止之範圍等等均須一併探討。民事訴訟上違法取證. 除在第三章介紹英美法之證據排除法則之運作、德國法之證據禁止法則、日本實. 務之操作模式外，將在第五章案例類型討論時與我國法之制度運作互為參照比較，以作為我國體系建構上之借鏡。. 第四章整理若干學理及實務上常見之違法取證類型，分述國家及私人違法取證、違反實體法及程序法所得之證據，整理國內學說對證據禁止審查之討論，試從中擬定一套審查標準。並研析目前國內文獻尚未具體討論過之有關職務上已知與違法取證判斷之關係，釐清涉及證據價值取捨的判斷是否為職務上已知。. 第五章為類型化案例，探討實務上對以侵害基本權方式取得之證據，適用證. 2. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(10) 據禁止審查後之認定結果。觀察實務為證據取捨時所衡量之因素、何種情況下將寬認違法取得證據之證據能力，除文獻上提供之案例類型（通姦案、竊錄對話與電話錄音、竊取所得信件或其他文書、違法取得之照片或影片、日記）外，本文亦討論常見之私人使用 GPS 蒐證問題及醫療實務之取證之適法性及證據之可利用性問題。尤以通姦案之部分，除說明學說、實務見解外，因間接證明部分和經驗法則之運用環環相扣，故亦整理通姦案例中常見之證據類型及法院在何種情況將認定屬於蓋然性較高的事實。蓋經驗法則之定性須確實才能促進自由心證之合理化及客觀化，讓人民對通姦案實務如何運用間接證明有一定程度之掌握，方能有效降低違法取證之誘因，在此配套下，亦能正當化禁止違法取證於訴訟上可利用性。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 3. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(11) 第二章從民事訴訟之目的及法理探討違法取證可利用性之考慮因素第一節前言民事違法取得證據之可利用性，涉及民事訴訟上位法理之發現真實、制度目的、訴訟促進等理念，二者間之衝突及相同之處，亦涉及此議題於民事訴訟整體架構之定位。程序法雖有探求真實的基本任務，惟並非不計代價追求真實，違法. 治政法取證的瑕疵。解決違法取證可利用性的考量面向應包括民事訴訟法的目的、對大立憲法及法律之規範目的及價值之保障與確認，在人性尊嚴、隱私權、人格權、財取證的可利用性，不能單純以追求真實、舉證人之舉證利益或證明權以正當化違. ‧ 國. 學. 產權、自由權等等價值之間為權衡、法政策一般預防目的及誠信原則。而若採取證據禁止之立場，是否已提供正當化禁止之基礎及配套，亦須一併說明。本文將. ‧. 先從民事訴訟之目的及法理探討違法取證可利用性之考慮因素切入，依序介紹比. y. Nat. 較法之處理方式、本國學者及實務見解，說明相關爭議及處理方式，最後再藉由. er. io. sit. 類型化案例說明實務之審查模式。. n. al v i n 第二節與憲法面向之關聯 Ch engchi U 第一項憲法和民事訴訟法之關係. 憲法乃一國之根本大法，涉及國家體制之確立與人民基本權之揭示，在法位. 階上具最高性。而憲法對實體法、程序法之影響皆屬重大。憲法對民事訴訟法之影響，可見於「對民事審判組織與任務之影響」，例如民事訴訟法中設有關於憲法對法官中立性要求之規定1；「法治國原則」，例如依法審判、法定法官、法律安. . 1. 例如民事訴訟法第 32 條至第 39 條有關迴避之規定。 4. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(12) 定性2、比例原則3；「社會國原則4」；「基本權」，例如人性尊嚴保障5、合法聽審權 6. 、有效率權利保護、公正程序請求權、平等權7、自由權8、財產權、婚姻制度等. 等。憲法與民事訴訟法之關係上，民事訴訟法被認為係「被適用之憲法9」，學者亦論及民事訴訟程序應滿足訴訟權及其他基本權保障之要求10。憲法在程序法中發揮偌大影響，惟問題在程序法相較憲法，作為下位法律，在實踐相關價值時仍須由法律明確規定，在相關價值間發生衝突時，如何解決即是難題所在。須先釐清的是，民事訴訟的程序規則，何者屬憲法訴訟權保障範圍，何者立法政策及裁量範圍？此議題之釐清係避免將所有民事訴訟程序之問題指向憲法層次，造成過度憲法化，亦避免忽略憲法對民事訴訟程序之基本要求，造成憲法. 政治大. 化不足，且程序進行之違法或違憲，亦影響後續救濟程序。民事訴訟程序之基本規則，較重要者有處分權主義、辯論主義、言詞審理主義、直接審理主義、公開. 立. 審理主義、聽審權保障原則、程序上平等原則、程序利益保護原則。而其中源自. ‧ 國. 學. 憲法訴訟權保障者有：聽審權保障、程序上平等原則、有關公正程序及適時審判之程序利益保護原則11。本節所欲探討者，即是有關憲法訴訟權保障與民事程序. ‧. Nat. 2. y. . sit. n. al. er. io. 包含程序之定型化、程序之可預見性及可估計性。程序定型化指法官於訴訟程序之形成應受法律規定拘束，而非任由其裁量形成。關於事實調查、舉證責任分配、缺席裁判、上訴要件與失權等規定亦應盡量明確規定，另，既判力及爭點效亦與法律安定性有關。學者認為我國就舉證責任之分配與憲法之法律安定性要求在實務及理論上未受重視，尤其在民事訴訟法增訂第 277 條但書後，法官之任意操作舉證責任分配規則日益明顯，當事人之可預見性及可估計性將受衝擊。姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，頁 13-18，2009 年 11 月，二版。 3 比例原則在程序法上的討論主要在強制執行之適用可能性，例如關於查封禁止、小額債權之強制執行等等；民事訴訟中的失權制度及上訴救濟管道之寬狹定義亦與比例原則有關。另，我國實務在隱私權及訴訟權二者發生衝突時，比例原則應可作為審查標準。姜世明，同註 2，頁 23-24。 4 民事訴訟程序與社會國有關者，如訴訟救助（民事訴訟法第 107 條至第 115 條）及法律扶助。 5 學者認為司法之組織及運作均應以尊重人性尊嚴為指導原理，如何致力於建立溫暖而富有人性之司法，是重要課題。人性尊嚴之尊重對指引司法作用、制衡國家權力、保障人權，有不可或缺之作用。邱聯恭，司法之現代化與程序法，頁 19，2001 年 10 月。 6 合法聽審權之保障，有助於事實釐清、人性尊嚴及法治國原則，主要內容包含知悉權、陳述權、法院之審酌義務及突襲性裁判禁止等。姜世明，論合法聽審權－以在民事程序法之實踐為中心，法學叢刊，第 47 卷第 4 期，頁 17，2002 年 10 月。 7 例如兩造當事人在形式及實質上須有同等對於判決給予影響之相同機會、武器平等等等。 8 民事程序中涉及自由權者，例如違法取得證據可利用性與自由權之衝突、民事訴訟法中關於親子血緣鑑定之強制性、證人作證義務、當事人與第三人之文書提出義務界線等等均屬之。 9 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟－以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，載：訴訟權保障與裁判外紛爭處理，頁 2，2012 年 1 月，二版。 10 邱聯恭，程序保障論之新開展，載：程序選擇權論，頁 4-5，2004 年 9 月；魏大喨，訴訟基本權在民事訴訟法之實現，月旦法學雜誌，第 105 期，頁 121，2004 年 2 月。 11 沈冠伶，同註 9，頁 34、35。. Ch. engchi. i n U. v. 5. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(13) . 中相關價值之衝突，容待分述如下。. 第二項合法聽審權一、合法聽審權之名稱及概論：在德國帝國法院時期，合法聽審權被稱為合法聽審「原則」，德國實務亦有將其稱為「權利」，二者之區別實益僅在於以「原則」稱之時，係強調其一般適用性，在程序法層次討論上，不僅將之視為立法或實務操作及審查基準，亦涉及違反時的救濟必要性。若是強調「權利」，則可能觸及與其他基本權之關係及法院所負之義務12。我國學者有稱合法聽審權為「聽審請求權13」者，認為當事人為. 治政程序主體，應享有充分參與程序之權利，而舉出「程序主體權」、「當事者權」、大立「聽審請求權」三組權利，其法理基礎均源自憲法所規範之國民主權原理及自由 14. 15. ‧ 國. 學. 權、訴訟權、財產權等規定之保障；而「聽審請求權」是以當事人（含利害關係人）對法院所得主張之權利而論，當事人為影響法院形成對自己有利之判斷結果，. ‧. 得在程序中提出有利於己之攻防方法、訴訟資料、證據資料、陳述意見及為己辯. y. Nat. 論，請求法院聽取而為審理16。惟另有學者認為，將合法聽審權視為規範各相關. er. io. 指引，亦不為過17。. sit. 主體之「原則」，而不只是如前述見解側重於當事人之權利面，作為立法方向之. al. n. v i n C h 103 條第 1U項，而我國雖未有明文規定，. 合法聽審權，規定於德國基本法第 engchi 惟釋字第 482 號解釋理由書中已正式確立合法聽審權應為憲法第 16 條訴訟權之內涵18，學者亦認為，承認合法聽審權，有助於事實釐清、人性尊嚴及法治國原. 12. 姜世明，同註 2，頁 56-58。例如邱聯恭，同註 10，頁 16；許士宦，民事訴訟上之公正程序請求權，載：現代國家與憲法 —李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，頁 1590，1997 年 3 月；沈冠伶，同註 9，頁 11。另有稱為「審問請求權」者，陳榮宗，第三人撤銷訴訟與民事程序法第六冊，頁 35，2005 年 6 月。 14 當事人及受某司法裁判影響所及之利害關係人，於訴訟程序中具程序主體地位，非僅屬受裁判之客體，享有「程序主體權」，立法者或法院在裁判程序之構成及運作，均許以保障此程序上之基本人權為必要內容。邱聯恭，「程序主體」概念相對化理論之形成與今後（上），月旦法學雜誌，第 200 期，頁 142，2012 年 1 月。 15 作為程序主體之當事人，在程序中享有辯論權、在場見證權、閱卷權、以上訴及抗告等方式聲明不服等程序權利，得藉此參與程序影響法院形成判決。邱聯恭，同註 5，頁 118-119。 16 邱聯恭，同註 5，頁 112-113、125-127。 17 姜世明，同註 2，頁 57。 18 釋字第 393 號蘇俊雄大法官不同意見書、釋字 610 號曾有田大法官協同意見書中亦提及合法 13. 6. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(14) 則19，另，民事程序中受合法聽審權保障之權利人為「當事人」，蓋其法律地位將因法院裁決而受直接影響20。. 二、合法聽審權之內容：有學者21認為聽審請求權有三項內容：一為法院須及早與明確告知程序參與者直接影響其訴訟勝敗利益之事實與法律狀況，保障當事人被告知訴訟狀況或資訊之權利；二為法院必須賦予當事人充分時間就重要事項表示意見之機會；三為當事人就重要事項表達意見後，就其意見之表達，法院應於裁判中審酌。亦有學者22細分合法聽審權之基本內容，有知悉權（受通知權）、陳述權、法院之審酌義務、突襲性裁判之禁止、失權規定之特殊意義，以下分述之。. 政治大（一）關於知悉權，其內容包含受訴訟繫屬之合法通知與對相對人陳述內容之立知悉權利及閱卷權。此外，通譯權亦為知悉權之內涵之一。 23. 25. 26. 學. ‧ 國. 24. （二）陳述權，係合法聽審權最重要之內容，法院須保障當事人能陳述對其權利. ‧. 伸張與防禦具有重要性之事項，否則不得據以之為裁判基礎。除須保障當事人得對事實有所主張外，亦須保障當事人得提出證據，方有實益。惟證據提出權仍不. y. Nat. er. io. sit. 排除訴訟法賦予法院的拒卻權，僅須注意法院不可恣意駁回程序參與人之證據聲 . n. al. i n U. v. 聽審權為訴訟權之內涵。 19 姜世明，同註 2，頁 62。 20 學者認為包含自然人、法人，且不論國籍或性質，另，不論有無訴訟能力，亦均受保障。姜世明，同註 2，頁 65，2009 年 11 月，二版。另有學者認為，不僅程序上之形式當事人受保障，法律上利害關係之第三人亦受保障，尤其是受判決效力所及之第三人。而相對於當事人受徹底之聽審權保障，有關第三人之聽審權保障，尚可分為事前（裁判前）及事後（裁判後）之保障，事前保障係經由訴訟告知、法院職權通知，使第三人經由訴訟參加或當事人追加方式參與程序；事後保障則是若法律上利害關係之第三人基於非可歸責於己之事由而無從參與裁判程序，可提第三人撤銷訴訟。沈冠伶，同註 9，頁 12-13。 21 劉明生，民事訴訟第一審程序充實與集中原則，載：民事訴訟之程序法理與確定判決之效力及救濟，頁 121，2016 年 8 月。 22 姜世明，同註 2，頁 71-93。 23 關於訴訟繫屬及期日之認識，係透過送達制度予以實踐，若非可歸責於受送達人而未受通知，應賦予受送達人有回復原狀或再審之救濟途徑，始能認不違背合法聽審原則。 24 對一造當事人之陳述，其他程序參與人應有知悉之權利，法院有通知義務，例如民事訴訟法第 251 條、第 265 條第 1 項、第 266 條第 4 項、第 267 條、強致執行法第 63 條。姜世明，同註 2，頁 72；沈冠伶，同註 9，頁 15。 25 應包括所有於判決具重要性之相關資料，除非係法院內部不需公開之文件，否則原則不能以附件於程序無實益而駁回當事人之閱卷聲請。而若涉及隱私或業務秘密保護，民事訴訟法第 242 條亦有相關規定。姜世明，同註 2，頁 74；沈冠伶，同註 9，頁 16。 26 姜世明，民事訴訟法（上冊），頁 29，2018 年 9 月，六版。. Ch. engchi. 7. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(15) 請27。陳述權之標的包含事實、證據結果及法律見解。就事實陳述而言，無論是有無證據調查必要之事實28，均須保障程序參與者之陳述權，例如法院認為是公眾周知之事實，亦應讓程序參與者有表示意見之機會，在裁判前應先闡明使當事人知悉，如應闡明而未闡明，使當事人未能在裁判前有充分陳述之機會，即侵害當事人之陳述權29。就證據結果而言，當事人在證據調查時有在場權，指其有權知悉法院如何行證據調查30，亦可對證據調查結果表示意見。而法律見解之陳述，雖法律適用為法院權限，但審判中仍應賦予當事人主體地位參與法之尋求及法之形成，當事人就個案應適用之法律、構成要件與事實間之涵攝、法規範之解釋，應有陳述機會，對聽審權之保障始完整31。. 政治大. （三）法院之審酌義務，指法院有義務審酌當事人有權予以陳述之事項，並在裁判中說明理由，若未說明理由，為判決不備理由，屬對聽審權之侵害32。包含法. 立. 律見解之表明、爭點之確認。. ‧ 國. 學. （四）突襲性裁判，指法院違反關於事實與法律上闡明，又以當事人在未受適當程序保障下所得知事實或法律見解為裁判依據，使當事人不能合理預測法院裁判. ‧. 之內容或判斷過程，主要類型包括事實上突襲及法律上突襲33。有學者34在防止. Nat. sit. y. 突襲性裁判理論方面，認為為充分保障當事人有陳述意見及提出資料之機會，以. al. er. io. 徹底防止突襲性裁判、貫徹聽審請求權保障之旨趣，法院應適時公開心證，而當. n. 事人亦有公開心證的請求權，蓋公開心證的法理基礎在於當事人的程序主體權及 . 27. Ch. engchi. i n U. v. 法院得駁回證據聲請者，例如公眾周知之事實、法院依職權知悉者、有法律推定之存在者等等。姜世明，同註 2，頁 76。 28 無證據調查必要之事實，例如民事訴訟法第 278 條第 2 項：事實在法院上已顯著或為其職務上已知者，縱未經當事人提出，法院亦得斟酌。 29 姜世明，同註 2，頁 76-77；沈冠伶，同註 9，頁 16-17。 30 所謂在場見證權，指當事人未充分進行辯論，可要求充分認識判決法院的審理情況，並得在法院為一切審理時到場見證而參與程序等權利。受訴法院調查證據時，應賦予當事人參與程序之機會，使其得知證據調查結果，並可隨時主張其實體及程序利益，此種當事人所享之在場見證權已成為證據法之重要基本原理之一。邱聯恭，新世紀民事程序法建置之基本課題，載：程序選擇權論，頁 241，2004 年 9 月。另有學者認為，我國雖未明文規定當事人於調查證據之在場權，且民事訴訟法第 296 條又規定：「調查證據，於當事人之一造或兩造不到場時，亦得為之。」，惟此條應理解為法院在調查證據時，應賦予當事人參與程序之機會，在證據調查期日前，應通知當事人到場，至於當事人受通知後不到場，則不能妨礙證據調查之進行。沈冠伶，同註 9，頁 18。 31 姜世明，同註 2，頁 76-77，二版；沈冠伶，同註 9，頁 20。 32 沈冠伶，同註 9，頁 20-21。 33 姜世明，同註 2，頁 86。有學者分析突襲性裁判的主要型態成「發現真實的突襲」及「促進訴訟的突襲」。邱聯恭，值得當事人信賴的真實－基於防止發生突襲性裁判之觀點批判形式的及實體的真實主義，載：程序制度機能論，頁 5-8、37-41，2007 年 10 月。 34 邱聯恭，同註 5，頁 149-155；邱聯恭，同註 33，頁 5-12、37-41。 . 8. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(16) 源於此的聽審請求權、證據提出權、公正程序請求權、辯論權等程序法上基本權，而功能在於整理及限縮爭點以促進審理集中化、充實程序權保障、法之協同尋求，內容則包含法律見解之表明、爭點之確認。惟另有學者35認為，就法律性突襲裁判防止而言，德國尚僅認為法院係「得」公開「自己法律見解」，而非「應」公開，法官並不負與當事人法律討論之義務，只須曉諭當事人「就此事實，尚可能存在某等請求權是否兩造對之主張與攻防」，此即已盡闡明義務，毋庸公開心證，以避免因開示不成熟之暫時心證而造成誤導、疑慮、教訟之疑。（五）失權制度是為了謀求憲法上訴訟主體利益（聽審權之保障、適時審判及權利之有效保護）之平衡而生之制度。民事訴訟法上失權之規定乃對聽審權之限制，. 政治大. 是否有違憲之疑慮？1、認為無違憲疑慮之學者認為，不論是一般失權或特別的失權規定（民事訴訟法第 196 條；第 268-1、276、444-1、447 條），均以當事人. 立. 可歸責為要件，亦得考量是否顯失公平（民事訴訟法第 276 第 1 項第 4 款、第. ‧ 國. 學. 447 條第 1 項第 6 款），已考慮到當事人的聽審權，並無「限縮」，難謂違反比例原則，故無違憲可言36。而民事訴訟法以平衡發現真實與訴訟促進（平衡實體及. ‧. 程序利益）為依據，法治國家不能忽略程序利益之保障，未必有違法治國家之實. y. Nat. 質正義原則37。2、而認為有合憲性疑慮者認為，民事訴訟法 276 條準備程序失權. sit. 之規定有強烈訴訟促進之目的，與法治國家之實質正義原則呈現緊張關係，目的. n. al. er. io. 與手段間是否符合比例原則與實質正義，存有疑慮38；而採同見解者39進一步說. i n U. v. 明，在法院適用失權規定顯不正確、當事人未獲足夠機會就事實及法律上觀點表. Ch. engchi. 示意見以致遲延提出主張、法院未為適當闡明導致當事人遲延提出主張等情形，應認為法院駁回其延遲提出之主張係對當事人聽審權之侵害。另，為保障當事人之聽審請求權，失權規定必須明確，禁止法院類推適用失權規定。. 第三項公正程序請求權 35. 姜世明，同註 26，頁 31。沈冠伶，同註 9，頁 27。 37 許士宦，逾時提出攻擊防禦方法之失權，台灣本土法學雜誌，第 40 期，頁 11，2002 年 11 月。 38 學者認為我國實務經常用民事訴訟法 276 條，影響當事人權益甚大，執法者宜有合憲性解釋之認知，尤其應強調履行闡明義務始可能讓此法規在訴訟促進與當事人權益維護間獲得平衡。姜世明，同註 2，頁 92、291-292。 39 劉明生，同註 21，頁 121-122。 36. 9. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(17) 一、公正程序請求權之概論：在民事訴訟程序中，有認為公正程序請求權之法理，源自憲法訴訟權之保障及法治國家基本原理40；大法官釋字第 256 號、第 395 號解釋，從訴訟權保障導出「公平審判」，第 384 號解釋從自由權保障創造「實質正當之法律程序」、第 396 號解釋從訴訟權保障導出「正當法律程序原則」、第 574 號解釋宣示訴訟權之核心內容為「依正當法律程序請求法院救濟」，到第 709 號解釋從財產權及居住遷徙自由出發討論「正當法律程序」。公正程序請求權，在刑事訴訟中屬於被告；在民事訴訟中屬於兩造當事人；在行政程序中屬於有關係之市民。公正程序禁止將原本法院應擔負之責任，轉嫁. 政治大序，亦即法官不得為矛盾之行為，不可因法院本身之延滯或可歸責於法院之瑕疵立. 由當事人負擔41。民事訴訟中，公正程序係指法官須合於當事人所期待而運作程. 而造成當事人程序上之不利益，應採「最惠待遇原則」42，且法院對當事人負有. ‧ 國. 學. 就具體情況予以注意、照顧之義務。換言之，法官於程序之形成，應確保當事人自主決定（自己責任）之可能性，維護當事人實體利益及程序利益，且維持當事. ‧. 人間之實質公平43。. er. io. sit. y. Nat. 二、公正程序請求權法理在民事訴訟上之適用：. al. n. v i n Ch 正程序以掌管程序實施之法院及法官為規範對象亦成為立法者制訂程序法之規 e n g c h i ，U 公正程序與誠信原則相同，有高度抽象性質，適用上須要具體化之規準。公. 準，惟公正程序和憲法上所保護之利益亦有矛盾及衝突之處，應為調整，故原則上應在制定法之範圍內，於個別規定之解釋及適用上予以具體化44。 40. 邱聯恭，同註 5，頁 320。在西德，有認為公正程序請求權源自訴訟法上一般條項（概括條項）而為一般性程序原則者；亦有認為其具有拾遺基本權之性質，僅在未能依其他程序基本權獲得保障時，始能於此範圍內求取保障；另有認為係發展自聽審請求權者；在日本，認為公正程序請求權可從民事訴訟之基本原則推論得知。范光群，民訴法研究會第三十三次研討紀錄，訴之變更追加之研究，載：民事訴訟法之研討（三），頁 596-597，2000 年 12 月。 41 因法院未盡闡明義務、訴訟促進義務或準備義務導致訴訟遲延，法院不得將此遲延而生之不利結果轉嫁給遲延提出的當事人，不得駁回該當事人所提出之攻防方法。劉明生，同註 21，頁 120。 42 指不應強使當事人承擔法院違式裁判之結果，導致犧牲當事人之程序利益。邱聯恭，同註 5，頁 325，2001 年 10 月；邱聯恭，同註 40，頁 596；許士宦，民事訴訟上之公正程序請求權，載：程序保障與闡明義務，頁 43、60，2006 年 9 月。 43 許士宦，同註 42，頁 43-44。 44 許士宦，同註 42，頁 44。. 10. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(18) . 公正程序請求權在民事訴訟法中展現的具體內容有45：1、法官權責之加重與. 限制 2、當事人負擔之減輕 3、當事人間實質公平之維護 4、程序誤用之救濟。有關「法官權責之加重與限制」，例如期日、期間之決定應斟酌當事人之狀況46；攻防方法之審理順序應顧及當事人之利益47；證據方法之取捨應考量當事人之能力48；於不可歸責當事人之事由致不能適時提出攻防方法時，應賦予當事人再開辯論聲請權49。而有關「當事人負擔之減輕」，例如起訴後應容許當事人就訴之聲明有合併、追加、變更、更正之可能；於一定情形容許原告僅須表明全部請求之最低金額（民事訴訟法第 244 第 4 項）；就妨害制止請求等現代型紛爭的訴之聲明，應容許原告得配合法官心證形成活動為適時補正；應允許當事人就不能兩立的事實為預備主張或抗辯。有關「當事人間實質公平之維護」，當事人間存有. 政治大害者舉證困難之情事，法院須就具體個案為公正而可預期之證據法上考量（亦即立. 訴訟遂行能力之不平等，法院應藉闡明權之行使為衡平之調整；就證據偏在、受. ‧ 國. 學. 透過舉證責任轉換、降低證明度及其他證明減輕方法嘗試調整之）；法院就當事人間證據蒐集及證明手段，亦應維持程序上公平（例如對證明妨礙、違法取證的. ‧. 個案考量）。最後，有關「程序誤用之救濟」，例如不應對訴訟關係人強求具有超越法官之法律知識、法院就法律上救濟手段之教示有錯誤致使當事人遲誤法定期. Nat. sit. y. 間者，應許當事人聲請回復原狀；就違式裁判之救濟，應賦予當事人最惠待遇原. n. al. er. io. 則，便利其救濟方式。. Ch. 三、公正程序請求權與聽審權之關聯. engchi. i n U. v. 公正程序請求權和聽審權有密切關聯，惟並非完全重疊之概念。公正程序請. 求權具有補遺性權利之性質，適時審判、權利之有效保護、聽審、程序上實質平 45. 許士宦，同註 42，頁 44-61；沈冠伶，同註 9，頁 29-34。例如民事訴訟法第 159 條第 1 項、第 163 條第 1 項，關於理由是否重大及得否變更期日、期間之判斷，應斟酌當事人得否出庭，又出庭能否展開充分的攻防。 47 例如原告訴請被告給付價金，而被告同時提出訴訟外抵銷抗辯及罹於消滅時效之抗辯，此時為兼顧當事人程序利益，並經由既判力之取得擴大訴訟制度解決紛爭之功能，即便當事人未表明請求審理之先後順序，法院亦應設法就抵銷抗辯先為審理。 48 民事訴訟法第 286 條規定，法院就當事人所聲明之證據，認為不必要者，得不予調查，但當事人為證明利己之事實所提出之唯一的證據方法，法院不得輕予捨棄，此即「唯一的證據方法」之判例理論。倘法院對證據取捨、調查之裁量權行使違反公正程序之要求，非恆不生違背法令之問題。 49 如有不可歸責當事人之事由致不能適時提出攻防方法時，法院應再開辯論賦予當事人提攻防方法之機會，屬民事訴訟上程序正義之要求，否則違反公正程序請求權，有違背訴訟程序之違法，為上訴第三審之事由。 46. 11. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(19) 等，均可認為是公正程序所應具備之要素，如可直接援引上述權利作為主張之依據，則依各該權利主張之，若非上開權利之保護領域，則主張公正程序請求權50。四、合法聽審權及公正程序請求權與私人不法取證關聯之見解：. 民事訴訟中，私人違法取證的可利用性涉及權利主張者的財產權、自由權、. 身分權等法益能否被實現，然而，對相對人而言，該證據往往係侵害其財產權、自由權、隱私權而得。在程序上，權利主張者可否主張因為法院未利用其違法取得之證據，係侵害其證明權及其合法聽審權，而主張判決違背法令？相對的，法院若利用該違法取得之證據，相對人的公正程序請求權是否因此受到破壞？本文認為核心爭議點一直都在如何於基本權及價值衝突之間取得平衡。有關違法取. 政治大. 證，學者51認為除非舉證人所採之證據蒐集手段僅具低度違法性，並有比對造更. 立. 應受保護且優越的利益，否則不宜以發現客觀真實或訴訟促進為由即承認其證據. ‧ 國. 學. 適格，違反公正程序之要求。本文認為，論理上可參考憲法的「實踐調和理論」為依據—即若同時受憲法保護的兩個法益發生衝突時，不得做成其中一全有或全. ‧. 無的決定，應盡可能找使雙方利益獲得最大化保障的最佳調適點上找尋平衡5253。. y. Nat. 民事訴訟中，若涉及基本權間衝突的調和，應參酌基本權保障內涵、民事訴訟之. sit. 目的及相關價值，以決定個案中違法取得證據之可利用性。經證據禁止之審查，. al. n. 主張判決違背法令。. er. io. 若「證明權」不能正當化違法取證之行為，即不能無限上綱合法聽審權之保障而. Ch. engchi. i n U. v. . 50. 沈冠伶，同註 9，頁 34。邱聯恭，新世紀民事程序法治之基本課題，載：程序制度機能論，頁 210，2007 年 10 月；許士宦，同註 42，頁 58。 52 法治斌、董保城，憲法新論，頁 205-207，2014 年 9 月，六版。 53 釋字 509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書摘錄：一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求（對不同基本權的實現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。 51. 12. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(20) 第四項法治國原則. 「法律安定性」與「個案正義（實質正義）」均屬法治國之基本原則，但二. 者某種程度上呈現緊張關係。私人違法取證之議題中，本質上亦涉及二者之交互作用。法治國原則中的「法律安定性」，在程序上之適用包括程序之定型化、程序之可預見性、可估計性。程序之定型化，係指法官於訴訟程序中之形成應受法律規定拘束，非任意裁量為之（例如證據調查之程序規定）。法院管轄權之規定、關於事實調查、舉證責任分配、缺席裁判、上訴要件、失權等規定，基於法律安定性之要求，亦應明確規定為宜，使當事人有可預見性。其中值得探討的為舉證責任分配理論與法安定性之關係。規範理論之要義為主張權利存在之人，應就權. 政治大. 利發生要件負舉證責任；主張權利不存在之人，就權利障礙要件、權利消滅要件、. 立. 權利排除要件負舉證責任。但因具有若干盲點，例如不易區別權利發生要件及權. ‧ 國. 學. 利障礙要件，若僵化操作於所有案型，容易導致不公平之結果，乃有修正規範理論、蓋然性理論、危險領域理論、多樣原則說、危險提升說等等理論之產生54。. ‧. 此一訴訟法之理論爭議，在我國則係增訂民事訴訟法第 277 條但書後漸受關注，因此條文具抽象性，故運作上不免形成恣意之風險。. sit. y. Nat. io. er. 我國學者認為，因規範理論符合法安定性之憲法要求，具有可預見性、可預測性，應可做為一般舉證責任分配之原則，然若司法拒絕個案正義之實現，恐成. n. al. Ch. i n U. v. 為憲法制度之否定，蓋國家既禁止私力救濟，自有義務提供一足以實現正義、有. engchi. 效之司法制度，具個案正義之彈性，亦為憲法價值，故為避免規範理論之操作過於僵化，應承認若干案型中實有調整之空間。然，民事訴訟法第 277 條但書不應成為法官恣意之掩護，任何於原則之悖反，均應受合憲性、合法性之檢驗。學者並進一步認為，規範說之悖離標準，應係「類型化之個案群」，即應經立法、判決實務、學説，確認就某類型之案件所適用法規範之舉證責任之修正必要性，避 . 54. 「修正規範理論」之內容為舉證責任分配之結果，非專以法條形式決定，基本原則之外，仍存有特別規則之可能，證據法問題亦有體系解釋、歷史解釋、目的解釋之適用，允許從實質觀點出發，減輕一般證據法則之僵化程度。「蓋然性理論」為舉證責任在具體程序中，依蓋然性比率予以分配，法官應就個案之人、地、物等狀況，轉化為與舉證責任相關之蓋然性比率關係，持較低蓋然性之當事人應負舉證責任。「危險領域理論」為若損害原因存在於加害人之危險領域，則加害人應負舉證責任。「多樣原則說」認為可依蓋然性原則、保護原則、信賴原則、處罰原則、保證原則、責任一致性、危險分配原則，依個案，決定舉證責任之運用，基本上係一綜合的觀察結果，缺乏作為一般性原則之要素，有違法安定性，故通說不採。「危險提升說」為證據之危險，應由危險提升者承擔。姜世明，新民事證據法論，頁 184-190，2009 年 11 月，修訂三版。. 13. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(21) 免因過度彈性而侵蝕法律安定性。而民事訴訟法第 277 條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，但書中之所謂公平正義不應成為直接操作規則，從規範理論之「原則」過渡到所謂因「公平需要」而調整，須設立若干檢驗基準，例如武器平等原則、危險領域理論、蓋然性理論、證據接近度、證據可及性、誠信原則、法規範內容及目的、利益衡平等，由立法、實務、學說建立悖反規範理論之適用類型。存在舉證責任分配之基本規則及承認與其悖離之可能性，該等相對概念稱為舉證責任減輕，廣義而言，包含舉證責任轉換、表見證明、證明度降低、非負舉證責任一造當事人之資訊義務等55。例如私人違法取證議題中通姦案型，因本質上隱密性導致蒐證困難，法院即應判斷通姦個案是否有民事訴訟法第 277 條但書顯失公平之情事，而予舉證責任減輕（例如證明度降低. 政治大. 等），在認定事實時，亦應利用間接事實、經驗法則以推論通姦之主要事實。. 立. ‧ 國. 學. 第五項訴訟權中之「證明權」？. 違法取證議題中，常見「隱私權」與「證明權」之間的衝突，發現真實與被. ‧. 害人之「證明權」，是否能正當化違法取證之可利用性？有德國學者認為，若係. sit. y. Nat. 以侵害當事人憲法保障之基本權而違法取得之證據，例如竊聽、竊錄所得，原則. io. er. 上不能利用。聯邦憲法法院雖禁止對侵害一造基本權之違法取證，但亦開放部分例外，例如為了確認匿名恐嚇電話者之身分之竊錄，乃排除現實侵害之防衛行為，. n. al. i n U. v. 優先受保護56。有認為若存在一更高利益時，可正當化該違法取得之證據，但若. Ch. engchi. 僅為求民事司法之功能利益，或證明利益，則不屬之，應存在一緊急狀態57。有認為，雖無法律規定，但學說及實務一致認為違法取得證據得導致證據禁止，當事人證明權並不能排除此一限制，真實發現亦無優先於其他法原則之適用。對於當事人實現實體權利之「證明權」，並不能正當化違法取證，得正當化違法取證之可利用性之因素乃是否存在一正當防衛或類似正當防衛之情況。聯邦憲法法院判決（BVerfG NJW 2002, 3619, 3624）亦肯認關於違法取證可利用性，於侵害一般人格權之情況，適用利益衡量。違法錄音、照片、竊取或侵占之書信、日記 55. 姜世明，同註 54，頁 193-195；姜世明，同註 2，頁 13-21。 Musielak, Grundkurs ZPO, 2010., Rdnr. 415 ff.，轉引自姜世明，民事證據法，頁 11，2016 年 7 月。 57 Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl., 2011, Rdnr. 288.，轉引自姜世明，同註 56，頁 12。 56. 14. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(22) 等，亦存在證據禁止；為蒐集配偶不貞行為而請人躲在房間窺伺，亦屬證據禁止之列。雇主對於員工秘密錄影，亦有證據禁止之適用，除非存在一犯罪行為嫌疑之具體根據，而無其他手段可採取之可能性時，始得利用之58。德國實務有認為，被告配偶為證據利用而取得他造之情書，非正當化事由，若承認其行為之合法性，將造成夫妻間關係之重大負擔。在他人住宅中之房間牆壁鑽洞偷窺、竊聽，得否傳訊為證人之問題，因破壞基本法第一條、第二條所保障之人性尊嚴及人格權，單純獲取證據之利益，不能正當化該偷窺或竊聽之行為，故否定傳訊59。. 我國學者認為，對於違法取得證據於訴訟中之可利用性，不能單純以追求真. 實、舉證人之舉證利益或證明權等理由而正當化其證據取得之瑕疵。就違法取得. 政治大. 證據之可利用性問題，應考慮民事程序法之目的，尤其係實體請求權之貫徹、為達成此一目的之探求真實必要性之關聯，並對憲法與一般法律之規範目的與價值. 立. 之確認及保護，特別係人性尊嚴、隱私權、人格權、財產權、自由權、住宅自由. ‧ 國. 學. 等價值相互間對抗衡量，亦應充分考量法政策層面之一般預防目的與誠信原則。而就證據禁止之審查，審查標準主要為誠信原則與法規範目的，以利益衡量為其. ‧. 方法。通姦案例，該學者認為原則上於自家或相姦人住處，私接竊錄器或攝影機. y. Nat. 所取得之錄音帶或錄影帶，包含翻拍照片、竊錄或竊聽人之證詞都不能利用。惟. sit. 該類案例證據取得困難，應謀求其他合理保護之道，例如將配偶不貞行為納入實. n. al. er. io. 體法第 1052 條 2 項中之重大事由、配偶進入道德危險領域時，可基於自助行為. i n U. v. 或正當防衛之原理，容許一定程度之不貞蒐證權（例如允許利用配偶與他人進入. Ch. engchi. 汽車旅館門前之照片）、運用證明妨礙制度、間接證明及舉證責任減輕等等方式為緩和60。相較於我國實務對通姦案侵害隱私蒐證之證據可利用性，多數以被害人之證明權，即實體正義之實現為思考出發點而持較寬鬆之見解61。實務見解有 58. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 284 Rdnr. 86 ff.，轉引自姜世明，同註 56，頁 12。 BGH NJW 1970, 1848.，轉引自姜世明，同註 56，頁 23。 60 姜世明，民事證據法，同註 56，頁 18、19。 61 通姦案例常見我國實務以取證手段是否符合比例原則衡量，例如臺灣高雄地方法院民事判決 99 年度訴字第 1669 號：「然審諸社會現狀，妨害他人婚姻關係之不法行為多係隱秘為之，舉證極度不易，又此類事件涉及他方當事人隱私權之範疇，若逕將隱私權之保障加以無限上綱，將無異宣告被害人必須放棄尋求訴訟途徑以謀個人權利保障之機會，同時對其訴訟權形成不當限制，況且原告未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式，不法程度尚屬輕微，對被告亦非過度侵害，揆諸前揭說明，原告委由徵信社並會同員警拍攝所得之錄影資料獲得，有利證據之訴訟法價值，顯較被告隱私權之保護更值得維護，而不違背前開禁止過量原則。」臺灣高等法院民事判決 107 年度上字第 1186 號、臺灣高等法院民事判決 107 年度上易字第 921 號、臺灣新北地方法院民事判決 107 年度訴字第 85 號，針對違法取得錄音檔之證據能力亦採相同見解。 59. 15. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(23) 關此部分之論述，將於本文第五章依照案例類型進行更深之討論。. 第三節民事事件與其他事件之區別一、民事訴訟與刑事訴訟之區別當事人之行為是否構成犯罪，需視當事人之行為在刑法上有無明文處罰為斷。若係屬於刑法明文處罰之行為，則為刑事事件，對該當事人追究之程序則依刑事訴訟程序。而若當事人之行為不屬於刑法之犯罪行為，則不屬於刑事事件，可能為民事事件或行政事件。當事人之行為在刑法上雖不為罪，但其行為已侵害私權，構成應負民法或商法責任之情形，此種以私權糾紛為內容之事件，屬於民事事件62。 . 立. 政治大. 民事訴訟採當事人進行主義，而刑事訴訟採職權主義，二者為完全相對之主. ‧ 國. 學. 義，導致民事訴訟和刑事訴訟之差異性。古典的辯論主義係指訴訟審理所需之主要事實及證據資料，均由當事人負責主張及蒐集提出。古典辯論主義有所不足，. ‧. 故透過法院闡明義務、真實義務、完全義務及法院得依職權調查證據予以補充與. y. Nat. 修正，為「修正辯論主義」。而協同主義係指法院與當事人共同協力發現值得信. io. sit. 賴之真實，法理上以防突襲性裁判為中心思維，是介於辯論主義與職權探知主義. n. al. er. 之間的折衷主義；協同主義乃將第一命題改為在給予當事人程序保障下，法院得. i n U. v. 審酌當事人未提出之事實（例如闡明後當事人均未表意不主張，法院得依職權審. Ch. engchi. 酌當事人未主張之事實）63。職權探知主義，則係指由法院負責蒐集提出訴訟審理所需要之主要事實及證據資料。本文認為在從證據蒐集的角度來看，修正式辯論主義及協同主義似均是由當事人負第一線的證據蒐集責任，在客觀上當事人間蒐集能力不對等時再由法院介入協助。在刑事訴訟中，原則上採職權探知主義及干涉主義，訴訟程序之開始、進行及終結，由法院（有時指檢察官）依職權為之，並得斟酌當事人所未提出之事實. 62. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（上），頁 11，2009 年 3 月，修訂六版；姜世明，同註 26，頁 4。 63 姜世明，當事人程序或法官的程序，載：民事程序法焦點論壇第一卷—修正辯論主義與協同主義之時代論爭，頁 52-53，2017 年 5 月；姜世明，同註 26，頁 42-49。. 16. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(24) 及證據為裁判64。而私人違法取證，亦涵蓋於證據蒐集之廣義內涵，因民事訴訟跟刑事訴訟事件本質上之差異，一為解決兩造之私權紛爭，一有實現國家刑罰權、追訴不法之目的，連帶影響所採取之主義之不同。在此亦可推論，本於上述差異，民、刑事事件有關證據禁止之審查標準，亦應有所不同。. 二、民事訴訟與行政訴訟之區別基本上，民事事件係私人間或私人與國家機關間立於平等關係所生之權利義務關係，行政事件則係人民與國家行為間之法律關係。人民跟政府間就公法上權. 政治大法院以判決解決。而民事訴訟之審判，屬普通法院之權限，以當事人間之私權為立審判範圍。另，若當人民與政府間發生之權利義務法律關係為純粹私法上法律關利義務之有無發生爭執時，為行政事件，應依訴願、行政訴訟程序解決，由行政. ‧ 國. 學. 係，則此種事件亦屬民事事件，不因當事人之一方為政府機關而成為行政事件65。. ‧. 行政機關於從事行政調查時，主要係基於「職權調查主義」。而所謂的職權調查主義，一般係指行政機關應本於其職權調查事實真相，不受當事人主張之拘. y. Nat. sit. 束。行政程序法第 36 條即明文規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事. er. io. 人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」準此，行政機關有義務依. al. n. v i n Ch 擔調查事實之責任。此不只在職權進行主義，即使係依當事人之申請而發動行政 engchi U. 其職權，調查與該事件有關之事實及證據。換言之，行政機關原則上本身必須承. 程序者，同有適用66。. 惟行政程序是否有證據排除法則之問題？從法治國家「國家機關應守法」的觀點來看，行政程序亦有證據能力的問題。所有行政程序皆是國家公權力運作之程序，縱人民有違法行為，國家亦不可故意用非法之方式對付人民的違法行為。行政程序雖不採刑事訴訟之嚴格證據主義，而採優勢證據原則，但仍應有「證據排除法則」的問題，例如為追查企業逃漏稅而違法搜索或監聽，其所取得之證據， 64. 吳明軒，民事訴訟法（上冊），頁 9，2016 年 9 月，修訂十一版。陳榮宗、林慶苗，同註 62，頁 12 66 洪家殷，論行政調查之證據及調查方法—以行政程序法相關規定為中心，東海大學法學研究，第 35 期，頁 6-7，2011 年 12 月。 65. 17. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(25) 應否認其證據能力。因行政程序亦往往涉及人民財產，可能因為錯誤的證據法則而使個人承擔上億稅捐、影響整個企業的運作等，無不適用證據排除法則之理由 67. 。本文認為，因行政事件涉及國家之高權行為，國家行為自應符合正當法律程. 序，為避免人民權益受到侵害，一旦國家有違法取證之行為，即應否定其證據能力。. 第四節民事訴訟目的觀. 治. 第一項民事訴訟之目的政. ‧ 國. 學. 第一款學說概況. 立. 大. 一、權利保護說. ‧. 國家因禁止自力救濟，故私人權利受侵害時，設民事訴訟制度以保護私權68。. y. Nat. sit. 惟有學者批評此說著重於實體法規範之權利實現，常忽略程序法之利益，欠缺周. n. al. er. io. 延性69。本文認為，若採權利保護說，以實體法規範之權利實現為首要目的，易. i n U. v. 導出真實發現之絕對化，若違法取證係為了絕對的真實發現，則訴訟上會承認其. Ch. engchi. 可利用性，惟如此解釋，將易造成不計一切代價、不擇手段之私刑正義以求真實發現之不利後果，對法秩序之維持造成破壞。二、私法秩序維持說基於司法制度與民事制度二者間之關係作全盤觀察，民事訴訟制度為國家司法制度之一，國家制定私法法規之目的乃調整維持私法秩序，而民事訴訟之制度目的乃在保障私法法規之實效性70。有學者認為以客觀法秩序作為民事訴訟之目 67. 李惠宗，法定證據主義的幽靈，法令月刊，第 61 卷第 3 期，頁 12，2010 年 3 月。姜世明，同註 26，頁 10；呂太郎，民事訴訟法，頁 6，2018 年 9 月，二版；吳明軒，同註 64，頁 3；陳榮宗、林慶苗，同註 62，頁 4。 69 邱聯恭，民事訴訟之目的—以消費者保護訴訟為例，載：程序制度機能論，頁 161，2007 年 10 月。 70 呂太郎，同註 68，頁 6。 68. 18. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(26) 的之觀點，在少部分集團性公益訴訟或許可尋得依據，但對大部分之私權紛爭而言，未必合理71。三、紛爭解決說從法制史之演變事實而言，人類社會並非先有司法制度，才有民事訴訟制度。在私法制度成立前就有民事裁判，累積具體之裁判判例後，始成為私法。私法乃是經由裁判統一，合理解決紛爭所形成，故民事訴訟制度之存在目的，自古以來係以解決紛爭為目的72。有學者認為，此說未將實體法觀點列入民事訴訟之目的，不符合憲法保障實體私權之意旨。另有批評此說倒果為因，民事訴訟目的應在保護私權，紛爭解決只是保護私權的當然結果73。亦有認為，若只求紛爭之解決，. 政治大. 而忽略法的觀點，有使裁判脫離法的規範之疑慮，是此說之論理欠缺之處74。. 立. 四、法之尋求說. ‧ 國. 學. 訴訟制度之目的不應僅著眼於當事人所主張之權利認定及紛爭解決，而應平衡當事人於訴訟中所得之實體利益及訴訟外因訴訟之進行所可能喪失之程序利. ‧. 益（例如勞力、金錢、時間之耗費）。民事訴訟之目的在「法」之尋求、發現及. sit. y. Nat. 提示，且其尋求的「法」係指存在於實體利益及程序利益之平衡點上的「法」75，. io. er. 亦即法官在給予當事人充分程序保障下，在當事人衡量實體及程序利益後，與法院共同發現「值得信賴之真實」。因此認為，若當事人追求程序利益，又無所損. n. al. Ch. i n U. v. 實體利益，達成平衡時，採訴訟外紛爭解決機制，如和解、調解、仲裁、撤回訴. engchi. 訟等方式終結訴訟亦可，訴訟程序未必以判決作結76。有論者77認為，此說雖在提醒注意訴訟遲延及勞費增加之問題上有一定之貢獻，惟其認為民事訴訟之目的，在「發現」已存在之法，而非積極因應社會需要「形成」適當之法，稍嫌消極；又過度強調訴訟造成之程序不利益，是否會使權利人實現權利之意願降低，而義務人不必履行義務之期待升高，致實體法之規範效力面臨威脅，亦應注意。 71. 姜世明，同註 26，頁 10，。陳榮宗、林慶苗，同註 62，頁 4-5；姜世明，同註 26，頁 10；呂太郎，同註 68，頁 6。 73 吳明軒，同註 64，頁 3。 74 呂太郎，同註 68，頁 8。 75 邱聯恭，同註 69，頁 158。 76 邱聯恭，同註 5，頁 128-129；邱聯恭，同註 69，156-161。 77 呂太郎，同註 68，頁 8。 72. 19. DOI:10.6814/NCCU201900836.

(27) 五、多元論依不同時代之歷史條件及意識型態，可能對於實體權利義務之確認與實現（人民主觀之權利保護）、紛爭解決（程序法上程序經濟需求）、私法秩序維持（客觀法秩序考量）、法續造或法和平締造等價值有不同之比重選擇。應注意者係，程序目的論在不同事件類型可能有不同考量，在立法制度之設計及解釋上，可發揮指導作用78。六、程序保障說民事訴訟以程序保障之賦予為目的，係在分配當事人行為責任，以確保當事人實質平等，透過此一程序此當事人能充分討論，解決紛爭79。七、法律續造及確保法律統一. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 因法官必須解釋法律、適用法律，往往賦予舊法律新內涵，使法律可以繼續發展，為法之續造。此亦可從過去或將來許多法律條文之增訂，係彙整法院多年. ‧. 來裁判見解之結果得到印證（例如最高限額抵押權等等）。另外，透過法院審級制度及上訴制度，尤其最高法院判決，使得法院對法律的解釋及適用，得以確保. y. Nat. n. al. er. io. 下的必然結果80。. sit. 統一與安定。惟亦有認為，與其謂其為民事訴訟之目的，毋寧說是合理訴訟制度. 八、無實益論. Ch. engchi. i n U. v. 民事訴訟目的論之意義在作為「立法論」與「解釋論」之前導。而向來民事訴訟目的論之探討，不是用來作為「體系構築之基盤」，就是作為「批判既有學說、建立新學說」之工具，並未在許多重要的立法論及解釋論問題上發揮前導功能。提出此批判觀點的日本學者新堂幸司教授認為，不應將精力耗費在不具實益的目的論爭議上，而應從民事訴訟之理想、目標觀點切入，思考更重要的立法論與解釋論問題81。. 78. 姜世明，同註 26，頁 10。邱聯恭，同註 69，頁 164。 80 陳啓垂，民事訴訟法（上冊），頁 6，2015 年 10 月。 81 黃國昌，民事訴訟法教室 I，頁 10-11，2010 年 9 月，二版。 79. 20. DOI:10.6814/NCCU201900836.