第三章 比較法上違法取證之可利用性爭議探討
第五節 日本法
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三、有關「違法竊錄之照片或影片」之案型，德國學說認為若係對物拍攝，因對 人格權較無影響，應可寬認其在訴訟上之可利用性。而若與一般人格權有關且涉 及隱私者，應視影像或照片之內容，利益衡量以決定其可利用性，例如竊錄之動 機（例如防止暴力或公益考量、雇主秘密錄影蒐證員工之犯罪行為等）、拍攝地 點是否有公共性等等，若地點有公共性，則利益衡量後通常寬認其證據能力333。
第五節 日本法
第一項 學說見解
現今多數說均認為，在一定程度範圍內對違法取得證據之證據能力應有所限 制，而解釋上如何否定違法取得證據之證據能力，其立論依據如下：
一、從誠信原則切入
日本民法第1 條第 2 項：「行使權利及履行義務時，應當恪守信義，誠實實 行。」日本民事訴訟法第2 條亦有相關規定。誠信原則係實體法及訴訟法之高層 次理念，誠信原則亦適用於證據的蒐集與提出，故違法蒐集證據不能被利用，因 已違反誠信原則334。
二、法秩序統一性
實體法與訴訟法之法秩序統一性，實體法上違法，則訴訟上亦應加以排除，
此說忽略實體法與程序法間各有不同之基本價值及所追求之目的，飽受批評。
三、法院對違法取得之證據行證據調查乃違法為依據
此見解認為法院對違法取得之證據行證據調查本身即為國家對相對人或第 三人隱私之侵害，故應排除此類證據335。
四、違憲蒐集證據排除說
333 Vgl. Stein/Jonas, a.a.O., §284, Rn.110(4e).，轉引自劉承翰，同註 202，頁 203。
334 秋山幹男、伊藤眞、加藤新太郎、高田裕成、福田剛久、山本和彦，コンメンタール民事訴 訟法IV，頁 22-24，2010 年 12 月；高橋宏志，重点講義民事訴訟法（下），頁 48，2014 年 9 月，
第二版補訂版；間渕清史，証拠能力，載：民事訴訟法の争点（第3 版），頁 213，1998 年 9 月。
335 間渕清史，同註 334，頁 213。
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此說認為當事人以違憲行為（例如侵害人格權）所蒐集之證據，若無正當防 衛等優越利益的正當事由，應否定其證據能力，而若僅單純違反實體法法規，則 原則有證據能力336。
五、以訴訟中之當事人關係為依據
此說為日本「程序保障第三波」學者所提出。此說認為訴訟過程係當事人間 之對話場所，違法蒐集之證據應否被排除，應個案具體衡量337。若違法蒐集證據 為不得已而無重大可非難性，則應肯認其證據能力，反之，則應排除之。
六、證明權之內在限制說
此說認為當事人雖然有證明權（證據蒐集權、證據提出權），惟此並非絕對 無限制之權利，在涉及他人權利、利益時，亦應受到限制（日本憲法第13 條338）， 當事人並無違法侵害他人權利、利益之舉證權，故違法蒐集證據應無證據能力339。 七、利益衡量
主張應綜合證據之重要性及必要性、蒐集證據之手段及態樣、審理對象、被 侵害之利益等要素比較衡量，以決定有無證據能力340。
第二項 實務見解
第一款 竊錄音相關實務見解
一、案例一：東京高判昭和52 年 7 月 15 日
336 森勇，違法収集証拠の証拠能力，判例夕イムズ，臨時增刊第 507 號，頁 20，1983 年 11 月。
337 間淵清史，民事訴訟における違法収集証拠（二・完），民商法雜誌 103 卷第 4 號，頁 619，
1991 年 1 月。
338 日本憲法第 13 條：「全體國民都作為個人而受到尊重。對於謀求生存、自由以及幸福的國民 權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重。」。論者謂相當於我 國憲法第23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持 社 會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，行使證明權但涉及他人權利時，
亦受到此種內在限制，劉玉中，民事訴訟上證據收集之研究，國立臺北大學法律學研究所碩士論 文，駱永家指導，頁96，2005 年。
339 間淵清史，同註 337，頁 619。
340 間淵清史，同註 337，頁 620。
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本件案例事實為關於電影製作放映契約之債務不履行及損害賠償訴訟。X 公 司在第一審敗訴後，在二審提出錄音帶譯文，而Y 公司提出證據抗辯，雖承認該 譯文所依據之錄音帶存在，惟主張該證據為X 方在酒席間巧言套話、誘導後並竊 錄，屬違法取得，應無證據能力。本案法院認為：「未經對話者（發言者）同意 之錄音，可能侵害其一般人格權，在判斷有無證據能力時，應以錄音之手段、方 式是否有明顯的反社會性為標準341」。本件情況，法院認為證據之蒐集未以明顯 反社會手段取得，亦未以拘束當事人之精神、肉體自由等侵害人格權之方式而得，
故縱未得發言者同意而錄音，仍肯定其證據能力。
二、案例二：盛岡地判昭和59 年 8 月 10 日
本案為交通事故被害人之遺屬（原告）向加害人Y（被告）提起損害賠償訟，
原告為了證明被告為車輛駕駛人，故提出由訴外人 A 所竊錄的有關被告 Y 與訴 外人 A、訴外人 B 間之對話。法院認為：「一般來說，未經被錄者同意所取得之 錄音係侵犯隱私之行為，惟民事訴訟法對違法取得之證據之證據能力並未有明文 規定。即便未有明文規定，亦不得立即肯認該等證據之證據能力，依民事訴訟法 之公平原則，若發現事實認定之證據資料之提供有嚴重違反誠信原則，則應否認 其證據能力。取得證據嚴重違法之情況，例如被錄者在身體及精神自由受拘束下 所強制錄得之陳述，以抑制將來違法行為之觀點來看，應否定其證據能力。但是，
在考量真實發現時，單從侵害一般人格權之事實即否定其證據能力亦不妥當，而 係應考量對話內容之秘密性、是否涉及公共利益、該證據在訴訟中作為證據的重 要性以綜合考量應否肯認其證據能力342。」
三、案例三：大分地判昭和46 年 11 月 8 日
本案為確認債務不存在之訴，原告未經被告同意即將竊錄之被告與被告同伴 之對話製成文書並以書證提出於訴訟，被告則稱不知債務成立。法院認為：「在 未經他方同意的情況下竊錄對話，應為侵害他方人格權的非法行為，除非存在特 殊情況，例如保護公共利益或為保護明顯優越之合法利益。但是，私人利益，例 如訴訟中證據之鞏固並不能正當化非法行為。若允許未經他方同意所取得之錄音
341 谷口安平、竹下守夫、吉村德重編，講義民事訴訟法，頁 191，2001 年 4 月；河野憲一郎，
違法収集証拠をめぐる訴訟当事者間の法律関係，立教法學第64 號，頁 106，2003 年 12 月。
342 河野憲一郎，同註 341，頁 108。
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作為證據，將違反訴訟法上之誠信原則及公正原則。而若認為竊錄對他方人格權 之侵害以侵權行為之損害賠償及足以解決，而不須否認該違法錄音帶之證據能 力，另一方面，作為損害賠償義務的交換，而容許當事人向法院提出該等違法取 得之證據，將會誘發以竊錄行為侵害人格權之不法行為，與法庭之公正原則背道 而馳343。」簡言之，本案法院認為否定違法取得證據之證據能力之理由為訴訟法 上之誠信原則、法庭之公正原則及防止誘發違法行為。
四、小結暨本文見解：
日本實務在未經被錄者同意取得錄音之案型，實質上採綜合比較衡量之方 法，從（1）取證之手段及方式是否明顯反社會性（2）是否有保護公共利益或為 保護明顯優越之合法利益之情形（3）綜合考量真實發現、違法行為抑制、對話 內容的秘密性、是否涉及公共利益、該證據在訴訟中作為證據的重要性等角度決 定應否肯認其證據能力。再觀德國聯邦憲法法院之見解，認為言談權亦為人格權 之內涵之一，個人可決定自我談話之對象、言談內容是否公開及公開之範圍。若 第三人未經談話者明示或默示同意而利用機器設備竊錄對話，即侵害談話者之人 格權。此項侵害，除非有更值得保護之利益（如匿名造謠者之身分確認、受脅迫 之確認）存在，否則不可僅以發現真實之利益或實現民事請求權之單純證據利益 而予以正當化344。由此可知，相較於德國實務，日本實務對竊錄音之行為採較寬 鬆之見解。
本文認為利益衡量時，視「取證手段是否明顯且嚴重的反社會性」，若涉及 酷刑、不人道待遇，則應否定其證據能力，無利益衡量之空間；而若無明顯且嚴 重的反社會性，則肯認案例二所示之「不應單從侵害一般人格權之事實即否定其 證據能力」之見解，蓋私人違法取證之案例本質上就涉基本權之衝突及調和，應 個案衡量。惟若如同德國實務所述，以保障「個人的言語決定權」為中心，則似 不應以談話內容是否涉及隱私為判定標準，而應以是否侵害對話者之言語決定權 為判斷依據，如此操作的結果將變成未經談話者同意而竊錄音原則上無證據能 力，除非有更值得保護之利益存在（如匿名造謠者之身分確認、受脅迫之確認）。 如此操作下似乎又過於嚴格，故本文認為仍應保留利益衡量之空間，不應一概認
343 河野憲一郎，同註 341，頁 105。
344 沈冠伶，同註 329，頁 13。
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為未經談話者同意之竊錄音均無證據能力，而在法官為利益衡量時，把「是否經 談話者明示同意或漠視同意」列為重要的考量因素，並參酌對話內容之秘密性、
是否涉及公共利益、該證據在訴訟中作為證據的重要性等等為價值之取捨。
第二款 竊取文書及夫妻間違法取證之相關實務見解
一、案例一：名古屋高決昭和56 年 2 月 18 日
本件案例事實為 Y 主張 X 聲請法院調查之文書，係 Y 公司人資部部長之個 人備忘錄，且係以非法手段取得（竊盜），因此對該文件進行調查，侵害其人格 權，應否定其證據能力。法院認為：「民事訴訟法賦予拒絕證言權，即縱使妨礙
本件案例事實為 Y 主張 X 聲請法院調查之文書，係 Y 公司人資部部長之個 人備忘錄，且係以非法手段取得（竊盜），因此對該文件進行調查，侵害其人格 權，應否定其證據能力。法院認為：「民事訴訟法賦予拒絕證言權，即縱使妨礙