第四章 我國就私人違法取證於民事訴訟程序之可利用性探討
第三節 證據能力與證據禁止在民事訴訟法上之概念與討論
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區分實體法違法性和程序法上利用之合法性二者應加以區別，而不必然作相 同評價。法秩序分離說並不當然直接導致違法取得之證據可於訴訟上被利用，仍 須評估法規範本身之體系關聯與若干價值取捨所可能存在之一致性，故如何作價 值的取捨，即是難題所在361。
三、法秩序一致說尚有許多缺陷，從實體法規定之本質來看，未必與訴訟程序有 評價上的關聯362，且以立法者在法律內表現之「明文意思」作為判斷私人違法取 證可否利用亦不明確，蓋法律解釋之方法眾多（文義解釋、體系解釋、歷史解釋、
類推適用等等），能否達到明確化之效果，尚有疑問。更甚者係，倘構成立法懈 怠，訴訟上又該如何處理之問題。故分離原則較符合現實狀況而為多數學者所採，
惟需注意者係，分離原則僅強調將實體法上違法性與訴訟法上可利用性分別以 觀，僅能導出違法取得之證據毋須一概否定訴訟上之可利用性之結論，至於該違 法取得之證據在民事訴訟中應否容許或禁止使用，仍須參酌民事訴訟法之基本價 值及追求目的363。
第三節 證據能力與證據禁止在民事訴訟法上之 概念與討論
違法蒐集證據之態樣可分為違反訴訟法及違反實體法。若為前者，依所違背 程序法規之性質，以及責問權之捨棄、喪失之承認與否（民訴第197 條），而決 定證據能力之有無364，此在訴訟法上有明文規範，並無太大問題。若為後者，就 實體法上之違法行為，在訴訟法上是否亦同樣認定具違法性，我國民事訴訟法並 無像刑事訴訟法365，就有關證據能力或證據禁止予以明文規定，自為探究之重心。
有關證據能力及證據禁止之概念，在民事訴訟中之討論如下：
361 姜世明，同註 91，頁 388。
362 例如刑法有沒收之規定，實體法上，立法者表達該物品之惡性，但對該應被沒收之物品卻以 各種證據方法之樣貌出現在法院，並用來判斷被告是否構成犯罪、論主刑從刑之依據。
363 王朝陽，私人違法取證於民事訴訟程序的可利用性探討，法令月刊，第 54 卷第 9 期，頁 31-32，2003 年 9 月。
364 駱永家，同註 309，頁 14。
365 例如就傳聞證據、被告自白，以明文規定其證據能力及例外（刑事訴訟法第 159 條至第 159 之5 條、第 156 條）。
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第一項 證據能力
有學者認為，證據能力之概念有兩層意義，一為「某一證據能否一般性的作 為認定事實之證據」（如神蹟、測謊、傳聞證言、當事人於訴訟開始後所作之文 書等等）；二乃「某一證據一般固然可作為認定事實之證據，但針對某一應證事 實，能否以之為證據」（如能否以證人證明當事人有管轄合意）。學說上所討論之 證據能力，有指第一層意義者、第二層意義者，亦有兼指兩者者366。
第一層意義，何種證據有證據能力，依各國國情及時代而異。在英美法系國 家，因係委由陪審團認定事實，而陪審團是由未受專業法律訓練之公民所組成，
故為避免認定事實偏離，乃預設法則規範。而「證據之容許性原理」及「排除法 則」即是關於證據能力之規範法則。證據要通過前述原理而有容許性且不被排除，
才有證據能力，有證據能力後才能進一步判斷證明力。相對的，大陸法系國家，
因事實認定係由法官為之，受專業法律訓練，具專業法律知識，故對證據能力多 未明文設一般規定，全委由法官自由裁量367。例如傳聞證言亦有證據能力，現行 民事訴訟法對證據能力之許可性並無特別限制， 。
我國屬大陸法系，民事訴訟法第222 條採自由心證主義，故學說有認為不發 生證據能力之問題368，亦即就證據能力未做一般規定，蓋證據能力、證據價值均 歸在自由心證之範疇下。
惟亦有不同見解認為，民事訴訟法第222 條設有但書「但別有規定者，不在 此限」，可見對於所謂證據能力，是否或宜否有所限制，自非可藉自由心證一詞 抹煞之，自亦不得謂既採自由心證主義，即無證據能力之問題369，即使採自由心 證主義，亦有證據能力之問題，因證據能力原係證據容許性的問題，例如民事訴
366 呂太郎，同註 68，頁 461。
367 呂太郎，同註 68，頁 462。
368 楊建華著，鄭傑夫增訂，同註 98，頁 275-276；駱永家，同註 90，頁 174；雷萬來，民事證 據法論，頁20，1997；許士宦，同註 90，頁 304。「證據能力與證據力不同，前者指有形物得為 證據方法之適格，民事訴訟法並無明文規定，原則上無限制；後者指證據方法經調查之結果，足 以影響法院定事實之效果者。關於證據力如何，由法院依自由心證判斷之」，陳計男，同註90，
頁463-464。「民事訴訟，原則上無證據資格之限制。證據資料之證據力評價，屬法官自由心證範 圍，不受限制」，魏大喨，同註90，頁 259。「自由心證主義之下，對於證據能力與證據價值，不 由法律加以限制，而由法官自由裁量判斷，以形成確信心證」，陳啓垂，同註104，頁 65。
369 李學燈，同註 106，頁 437。
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訟法286 條規定當事人聲明之證據，法院認為不必要者，得不予調查，即是一例
370，此說應是認為即便採自由心證，有關證據能力有無之問題，仍應在民事訴訟 法中明文規定。
亦有認為前述兩種見解在實際運作上並無不同，即便採第一說，自由心證之 發動仍須受到經驗法則及論理法則之支配，在經驗法則下，作為基礎事實者須兼 顧客觀性及關聯性，而在論理法則下須具合理性。採第二說者，法院在決定是否 不予容許時，亦斟酌是否有客觀性、關聯性、重要性等等371，故二者運作上並無 太大差異。
而就第二層意義，現行法中不乏針對某一應證事實，限制其證據方法（法定 證據主義）者，如民事訴訟法第24 條第 2 項（管轄合意應以文書證之）、第 42 條（選定當事人，應以文書證之）、第219 條（言辯所定程式之遵守，專以筆錄 為證）、第 284 條但書（為釋明者，限於能及時調查之證據）、第 305 條第 2 項
（證人除別有規定外，不得以書面陳述）等等372。
第二項 證據禁止
所謂證據禁止，係指特定證據之蒐集、取得、提出或採用的法則，不但限制 國家機關本於職權發現事實真相之義務，並且同時設定法官自由心證原則之外在 界限373。已經因證據禁止而被排除的證據，法官自不得認其有證據價值而採為裁 判基礎。
為解決違法取得證據於訴訟程序之可利用性問題，學說提出不少證據禁止之 法理依據，如德國法院組織法第183 條、證明妨礙、誠信原則、違法行為激勵禁 止、法規範保護目的、法益權衡理論等等374，除前述之外，另有學者介紹證明權 之內在限制說，此說認為當事人雖有證明權，但卻無侵害他人之權利或利益為證
370 李學燈，同註 106，頁 483。
371 呂太郎，民事訴訟法之基本理論（一），頁 297，2009 年 5 月，二版。
372 呂太郎，同註 68，頁 462-463。
373 林鈺雄，刑事訴訟法（上），頁 519，2006 年 9 月，四版。
374 詳細內容已於本文第三章第四節論述，在此不再贅述。
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明之權利，故應否定違法蒐集之證據方法、證據資料之證據能力375。