第四章 我國就私人違法取證於民事訴訟程序之可利用性探討
第六節 職務上已知與法院對於違法取證判斷之關係
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及其變形，並以實質上是否具有同一性為判斷（例如倘認違法取得之錄音帶不得 利用，則亦不能以證人身分傳訊聽聞此錄音帶之人，亦不能承認錄音帶譯文之證 據能力），同時可以是否違反誠信原則等因素綜合判斷，避免過度妨礙真實發現。
附帶論述，若證據蒐集行為所侵害者非相對人之權益，而係侵害第三人之權 益，是否即應否定該等證據之證據能力？本文認為，第三人之保護固然有必要，
然應係另以民事或刑事責任追究以保護，而非直接限制使用該等證據，在實務運 作上較為實際。
第六節 職務上已知與法院對於違法取證判斷之 關係
第一項 職務上已知與法官私知之意涵
所謂事實為法院職務上所已知，係指該項事實原係法官基於其職務所為，或 於其職務上所觀察而知悉之事。我國學者認為此項事實以法官現在尚有明確記憶 者為限，若法官須再調卷查明才能確認其事實，則不得謂之為職務上已知410411。 惟另有認為民事訴訟法第278 條之適用不應受此限制，蓋人之記憶力，常因歲月 之經過而減退，預期法官不閱案卷即可記憶前此執行職務所知悉之事實，並確信 詳實無訛者，戛乎難矣412。另，在行合議審判時，以多數法官知其事實為已足413。 亦須注意，在此所稱之「職務」，應限於此一法官任職之法院法官身分基於職務
410 例如法官在執行處擔任承辦法官時辦理某民事執行案件，因此知悉系爭案件兩造當時有某筆 財產存在之事實，現在審理中之系爭民事案件，如涉及當年之雙方是否有該筆財產存在之事實，
對之即無舉證必要，姜世明，同註98，頁 12；姚瑞光，同註 90，頁 489，2012 年 1 月；邱聯恭，
同註90，頁 207。
411 我國部分實務（例如臺灣高雄地方法院民事判決 88 年度再簡上字第 2 號、臺灣南投地方法 院民事判決105 年度再易字第 16 號）與多數學說見解看法相同，認為法院職務上已知事實之認 定，須以法官因先前執行職務而確實知悉之事實且於本案審判中尚在法官記憶中為限。惟亦有實 務將職務上已知事實擴張至調閱同院不同法官所承辦其他民事案件所為之判決（例如臺灣基隆 地方法院民事判決101 年度訴字第 449 號）；更有實務將職務上已知事實之範圍擴大至同院不同 法官組成之刑事庭卷宗資料（例如臺灣臺中地方法院民事判決96 年度中簡字第 4598 號、臺灣 高等法院花蓮分院民事判決102 年度上易字第 37 號）。
412 吳明軒，同註 90，頁 908。
413 姚瑞光，同註 90，頁 489；陳啓垂，同註 104，頁 60。
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而得知者，若係基於其他身分（例如曾為調查員或警員）而得知者，應非屬之414。 德國民事訴訟法第291 條所稱法院職務上已知事實，係指承審法官在現在或 先前職務上行為而知悉之事實，例如判決之公告、言詞辯論期日等。亦包括當事 人在另一民事訴訟之行為（二次事件之法官相同）、遺囑之存在、非婚生子女之 認領行為、倒產程序之駁回、某刑事程序之確定終局裁判。此職務不僅係在民事 庭法官身分，亦可基於其他例如刑事、監護、遺產或破產等職務行為。至於在其 他程序調查所得之證據結果或該調查證據程序中之陳述，則非在此所謂職務上已 知之事實415。若法官僅係知悉可自法院內某處調卷乃可得知某事實，則非屬職務 已知之事實。需另外調閱商業登記或土地登記文件者，亦不屬之416。
而所謂法官私知，係指法官非因職務上所知悉，而係基於個人關係而獲知之 事實417。法官私知可否採為判決基礎，有肯否二說，或有持在程序保障下可審酌 者。學者認為基於公正審判及不混淆法官及證人地位等考慮，原則上法官私知不 得採為判決基礎418。
第二項 職務上已知與法院對於違法取證判斷之關係 討論
第一款 刑事附帶民事
一、若將職務上已知事實之範圍擴大至同院不同法官組成之刑事庭卷宗資料（例 如臺灣臺中地方法院民事判決 96 年度中簡字第 4598 號、臺灣高等法院花蓮分 院民事判決102 年度上易字第 37 號），將破壞修正辯論主義之精神，較不適宜。
以下以多數學者見解：「以法官現在尚有明確記憶者為限，若法官須再調卷查明 才能確認其事實，則不得謂之為職務上已知」之定義行近一步探討。有關刑事附
414 姜世明，同註 98，頁 13。
415 Zoeller/Greger, ZPO, Kommentar, § 291 Rdnr. 1 f.; Musielak, ZPO, Kommentar, § 291 Rdnr. 1.，轉引 自姜世明，職務上已知事實與不爭執協議，頁19，月旦法學教室，第 177 期，2017 年 7 月。
416 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 291 Rdnr. 9.，轉引自姜世明，同註 415，頁 19。
417 姜世明，同註 98，頁 12。
418 姜世明，同註 98，頁 12-13。
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帶民事判決，區分情形討論：
1、刑案部分認定有罪，而附帶民事部分若法官與刑案同時自為判決（刑事訴訟 法第501 條419），若從職務上已知事實中的「事實」二字思考，所謂職務上已知
「事實」，應是有或無、正或反的「客觀」問題，例如某甲確實有侵入某乙的住 家竊取文件的事實、判決之公告、言詞辯論期日等。亦包括當事人在另一民事訴 訟之行為、遺囑之存在、非婚生子女之認領行為、倒產程序之駁回、某刑事程序 之確定終局裁判；而違法取證之判斷，因考量之價值因素牽涉層面甚廣，有對兩 造當事人利益之衡量，亦有對社會運作指導性之效果等等考量，因法院在判斷違 法取證之證據可利用性時，係依個案權衡決定，並非僵化的按照法條操作得出結 論，不是一個若A 則 B 的公式化操作，涉及法官「主觀判斷」。簡言之，法官對 違法取證可利用性之判斷並非「事實」，僅為法官「主觀上的價值判斷」，非職務 上已知之「事實」，故縱使刑案法官自為判決，仍可在判決民案時再自行判斷權 衡一遍。
而若案情複雜裁定移送民事庭由民庭法官判決（刑事訴訟法第504 條420）， 刑案跟民案為「不同法官」時，則無職務上已知之適用。若刑案跟民案遇到「相 同法官」（例如原在刑庭承辦該案的法官調到民庭，又承接到相同案件）時，該 法官在刑案對違法取證之判斷在民案是否適用職務上已知？此時應區分刑案判 決未確定或已確定；如未確定，則因違法取證之證據能力屬主觀判斷，故非屬職 務已知之事實，反之，倘已確定，則此爭點應該被「刑事判決對民事判決的拘束 力」所吸收，即不需討論是否適用職務上已知。
2、若刑案判決無罪，依刑事訴訟法第 503 條：「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受 理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送 管轄法院之民事庭。」。倘法官依原告聲請而移送民庭，移送民庭後，刑案與民 案為「不同法官」時，同無職務上已知之適用。若刑案跟民案由「相同法官」審 判，判決時刑案判決「尚未確定」，由於「判斷」非屬「事實」，故同前所認，法 官「主觀上的價值判斷」非職務上已知事實，該法官仍可在後民案衡量個案利益 及價值取捨，獨立審判：若民案判決時刑案判決「已確定」，則刑案時法官對違
419 刑事訴訟法第 501 條：「附帶民事訴訟，應與刑事訴訟同時判決。」。
420 刑事訴訟法第 504 條：「法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得 以合 議裁定移送該法院之民事庭；其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之。」。
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法取證之判斷在民案是否為職務上已知，承前結論，此爭點將被「刑事判決對民 事判決的拘束力」所吸收。
二、民案部分當事人「另行起訴」：
一樣區分是否與刑事判決相同法官、刑事判決是否已確定為討論，討論方式 及結論同前所述，不再贅述。
刑附民 有罪 與刑案同時自為判決
案情複雜裁移民庭 不同法官à無職務上已知適用
同 一 法 官 刑事未確定
刑事有確定
無罪，依聲請裁移民庭 不同法官à無職務上已知適用
同 一 法 官 刑事未確定
刑事有確定
另 行 起 訴 不同法官
同一法官
第二款 民事判決
例如乙女以甲男及丙女通姦而提起離婚及依民法第1056 條第 2 項請求損害 賠償之訴訟，後來乙女又以甲、丙通姦有共同侵權行為為由，依民法第184 條、
第 195 條第 3 項請求非財產上損害賠償。此二訴之間的關係為何（提出之容許 性）？若前案有違法取證之情形，前案法官對該違法取證之判斷，對後案法官是
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否屬於職務上已知之事實？
針對第一個問題，按民事訴訟法第400 條第 1 項：「除別有規定外，確定之 終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟中決定二事件是否同一，
需考量當事人、訴訟標的及訴之聲明之範圍。就對丙女之訴訟，姑不論其法律關 係是否同一，因其當事人非屬同一，故丙女部分應非原判決效力所及。就對甲男 之部分，爭點即在民法第1056 條所指之對象為何，是否區分「裁判離婚本身」
及「離婚原因事由」。學者認為應限縮民法第1056 條，將該條之損害發生原因置 於「裁判離婚本身」，否則有重複賠償之疑慮421。據此，乙後案請求非財產損害 賠償，非前案既判力所及。
而第二個問題，前案法官對該違法取證之判斷對後案而言，是否屬於職務上 已知之「事實」？有學者422認為同一個事實其他的法院作出判決，判決內容中對 某一事實即使曾加以認定，對本案而言屬傳聞證據，雖有證據能力，但非職務上 已知之事實，蓋若以之為職務上已知之事實，將侵害當事人程序保障及法官獨立 審判之原則。本文認為，若從職務上已知事實中的「事實」二字思考，所謂職務 上已知「事實」，應是有或無、正或反的「客觀」問題，例如某甲確實有侵入某 乙的住家竊取文件的事實、判決之公告、言詞辯論期日等。亦包括當事人在另一 民事訴訟之行為、遺囑之存在、非婚生子女之認領行為、倒產程序之駁回、某刑
而第二個問題，前案法官對該違法取證之判斷對後案而言，是否屬於職務上 已知之「事實」？有學者422認為同一個事實其他的法院作出判決，判決內容中對 某一事實即使曾加以認定，對本案而言屬傳聞證據，雖有證據能力，但非職務上 已知之事實，蓋若以之為職務上已知之事實，將侵害當事人程序保障及法官獨立 審判之原則。本文認為，若從職務上已知事實中的「事實」二字思考，所謂職務 上已知「事實」，應是有或無、正或反的「客觀」問題，例如某甲確實有侵入某 乙的住家竊取文件的事實、判決之公告、言詞辯論期日等。亦包括當事人在另一 民事訴訟之行為、遺囑之存在、非婚生子女之認領行為、倒產程序之駁回、某刑