第三章 比較法上違法取證之可利用性爭議探討
第一節 美國法及大陸法之差異
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第三章 比較法上違法取證之可利用性爭議 探討
第一節 美國法及大陸法之差異
大陸法系之民刑事訴訟，採取的是審問制，或稱糾問制（inquisitorial system）。 糾問制起源於羅馬帝國晚期，到16 世紀時被歐洲國家普遍採用。其特徵係由法 官主導審判活動的進行，法官可以依職權主動決定要進行的所有必要的調查活 動，確定調查的範圍而不限於當事人所提交的證據，以及主動傳喚和詢問證人等。
而英美法系所採的是對抗制（adversary system），這種訴訟程序中係強調雙方當 事人的對抗性，由兩造當事人或其訴訟代理人互相審問，當事人負擔提出證據之 主要責任，法官僅在必要時始進行職權調查175。
大陸法系之事實認定及證據取捨委由專業法官為之，故法律對證據能力並未 為一般性規定，而委由法官自由心證。英美法系國家，因認定事實係委由未經法 律專業訓練之公民（陪審團）為之，故為避免認定事實之偏離，乃預設法則加以 規範，關於證據能力即以容許與排斥法則為支柱。先須由法官選擇證據之可採與 否，若可採而具容許性，該證據始可交給陪審團作為判斷事實之資料並判斷其證 據價值176。亦即英美法官透過容許與排斥法則初步選擇證據，通過前述規則而未 被排除之證據再交由陪審團衡量證據價值。兩大法系之差異僅係證據價值之衡量 主體不同而已。
晚近大陸法系學說受英美法影響，認為違法取證，依其違法情形及程度，可 能導致排除其證據能力。而英美法之所以設立證據排除法則，目的在於嚇阻國家 不法，故在推論應否排除私人違法取證所得之證據是否應適用證據排除法則，即 有理論上須說明之處，本文將容後說明。
175 周叔厚，同註 132，頁 28-29。
176 不用陪審團而由法官自行審判認定事實之案件，仍同樣適用容許與排斥規則，差異僅在不用 陪審之案件在實務上係先容許有異議之證據，留待最後再考慮是否採用而已，此種案型之運作方 式實已趨向大陸法系制度。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第二節 美國法
第一項 證據法則概論
第一款 容許法則
證據能力，承如前述，涉及證據之容許與排除。惟證據之容許性與是否有證 據能力，結論未必一致。有時證據雖有證據能力，但因法官之裁量（例如聲請調 查之證據證據價值低而無調查必要），亦可不予容許。美國聯邦證據法第403 條 即規定：「證據雖有關聯性，但其基本證明價值明顯不及其所含之不當偏頗效應，
有混淆爭點或誤導陪審團之危險，或經認係不當延遲、耗費時間或不必要之重複 舉證時，均得排除之。」。原則上，證據適格（competent）、有關聯（relevant），
且屬必要（material）而可獲得（available）之證據，可予以容許，然而有時亦會 因證據無關聯性或聯邦證據法第 403 條所述情況等等情形而不予容許或得不予 容許177。而容許與否，為法官之職權。
第二款 排除法則
第一目 概論
美國法之排除法則，廣義言之係指相反於「容許」之稱謂。凡為防止不可信 之證人與錯誤引導之證言，或本於其他原因178（例如人權保障或其他政策）而不 得予以容許之證據，排除前述本具有關聯性而得為證據者，即為排除法則179。排 除法則有許多類型，而違法取得之證據應否被排除，僅係其中一環而已。
第二目 傳聞法則
177 詳細內容參本節第三款。
178 例如美國法對於非法搜索扣押取得之證據，違背聯邦憲法增修條文第四條者，絕對排除。或 證人之證言，與待證事實雖有關聯，但因主張拒絕證言權而排除該證據，為一種附條件的排除（聯 邦證據法第104 條第 a 項）。
179 李學燈，同註 106，頁 443。
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181 Federal Rules of Evidence art. VIII, § 801, cl. 3.: Hearsay. “Hearsay” means a statement that: (1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement.
182 Hearsay is not admissible unless any of the following provides otherwise: a federal statute; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court. 與治療或診斷有合理相關者。Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門—美國證 據法評釋及實例解說，頁338，2002 年 12 月。簡言之，此類陳述可細分為四類：當場印象、驚 駭之表達、現存之身心狀況及因醫術上診療目的所為之陳述，林俊益，同註180，頁 154-159。
184 美國聯邦證據法第 803 條第 5 款:「作成紀錄之回憶。關於某事項之備忘錄或紀錄而該事項曾 為證人所知，但現已無完全之記憶，以致不能使該證人完整而正確的作證，且該備忘錄或紀錄經 證明係由證人於該事項在該證人之記憶尚清晰並正確反應其所知者時所製作或接受者。如經容 許，該備忘錄或紀錄之內容，得作為證據，但除經對造提出，不得被收為證物。」Authur Best 著，
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「經常從事行為之紀錄185」係為了經營事業所作成，而非為訴訟上之使用而作成，
因此其正確性很高，得作為傳聞法則之例外。另尚有其他文書、報告或紀錄被規 定在聯邦證據法第803 條，亦為傳聞例外之規定，可區分為（1）公開或半公開 之紀錄，包括重要統計之紀錄、宗教機構之紀錄、婚姻洗禮及其他相類之證書及 家族紀錄。（2）財產文書與古文書，包括影響財產利益之文件紀錄、影響財產利 益之文件之記載及古老文件中之記載。（3）商業出版品及學者專家所撰之文獻，
包括市場報告、商業刊物及學術論文。（4）關於名譽事項之記載，包括關於個人 或家族歷史之名譽、關於疆界或一般歷史之名譽及品格之名譽。（5）先前之判決，
包括先前有罪之判決及對個人、家庭、一般歷史或疆界之判決186。 2、只有在陳述人無法出庭或作證時才適用之傳聞例外、
規定於聯邦證據法第804 條，除陳述人因有法定事由無法出庭外，包含出庭 但無法作證之情況，蓋即使出庭亦可對特定事項不為陳述。「先前陳述之證言187」， 此類證據須符合兩要件：（1）陳述者必須無法到庭作證，（2）對造當事人在前程 序必須有機會和類似的動機詰問陳述者。而「瀕臨死亡的陳述188」、「違反利益的
蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註183，頁 339。
185 美國聯邦證據法第 803 條第 6 款:「經常從事行為之紀錄。行為、事件、狀況意見或診斷之備 忘錄報告，紀錄或竄編之資料，不論其形式如何，係即時由知悉該事件之人製作，或自知悉該事 件之人所傳遞消息之製作，如其係於經常經營事業活動中保存，製作該備忘錄、報告、紀錄或編 篡之資料，並係該事業活動之經常業務，且上述各項業務保管者，或其他合格身分之證人之證言 加以證明，或依第902(11)、902(12)條或其他授權公證之法條而認證者，但消息來源或準備之方 法或情況顯示欠缺真實性者，不在此限。本款所稱『事業』包括事業、機關、協會、專門性職業、
ㄧ般性職業及其他稱呼，不論其是否為營利而經營。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉 譯，同註183，頁 339。
186 林俊益，同註 180，頁 165-170。
187 美國聯邦證據法第 804 條第 b 項第 1 款:「先前之證言。以證人身分於同ㄧ或不同程序之調查 程序中所為之證言，或於同一或不同程序中依法所製作訊問證人之庭外書面紀錄中之證言如因 該證言之現在提出而受不利益之當事人或於民事訴訟中有利益關係之前手，已有機會及類似動 機，以直接、交互或再直接訊問推展該證言。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同 註183，頁 345。
188 美國聯邦證據法第 804 條第 b 項第 2 款:「在相信即將死亡時所作之陳述。在殺人罪之追訴程 序或在民事訴訟或程序中，該陳述人自信其即將死亡，而就有關該陳述人所相信之死亡原因或情 況所作之陳述。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 183，頁 345。
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清楚地顯示該陳述之真實性者，不在此限。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 183，頁 346。190 聯邦證據法第 804 條第 b 項第 4 款：「(A)陳述係有關陳述人自己之出生、收養、婚姻、離婚、
是否婚生子女、及因血緣、收養、婚姻、祖先，或個人或家庭歷史其他相類事實，縱陳述人就陳 述事項無法親身獲知者亦同;或(B)陳述係關於他人之上項及死亡，如陳述人與該他人因血緣、收 養、婚姻關係或該他人之家庭有如此密切之關係，致可能就其陳述事項獲有精確之消息。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 183，頁 346。
否則此項陳述不得依本條之規定而被容許。」Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 183，頁 347。
192 簡言之，關連性係指一個證據只要能比沒有此證據存在時對事實認定更有幫助即可。而「有
Authur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 183，頁 11-13。
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第402 條規定「有關聯性之證據均有證據容許性，無關聯性之證據無證據容許性
（意涵接近我國之「證據能力」）193」。同法第104 條（a）項指出：「證據能力問 題之通則。有關證人是否適格、拒絕證言權是否存在、證據可否認許三者之先決 問題，除本條（b）項規定外，應由法院決定之。」由上述條文可知，關聯性係 證據能力之先決條件，證據有無關聯性，將影響證據可否被容許，而證據是否有 關聯性，由法院決定194。
法官適用關聯性要件及排除有關聯但具有不當偏頗效應資訊之排除法則方 面，有一定程度的裁量權，惟亦有若干具合理關聯性之證據「必須」排除，無裁 量權之情況，比如美國聯邦證據法第411 條保險證據195、第407 條事後的補救措 施196、第408 條和解事證之排除197、第409 條醫療費之支付198、第410 條不予爭
193 Admissibility，指證據資料具有得認許為證據之資格，得作為事實認定者（陪審團或無陪審團 案件之法官）作為判斷事實依據之適格。意涵接近我國「證據能力」之概念。
194 證據所造成之「不當偏頗效應」若實質上超過其基本證據價值，則該證據可能被排除，即事 實認定者對證據的反應方式不是其評量過程中應有的反應，即為證據之不當效應。比如被告說：
194 證據所造成之「不當偏頗效應」若實質上超過其基本證據價值，則該證據可能被排除，即事 實認定者對證據的反應方式不是其評量過程中應有的反應，即為證據之不當效應。比如被告說：