第三章、 性別歧視規範之效力與契約自由之衝突
第二節、 契約自由與性別工作平等規範之衝突
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性別工作平等法第 7 條至第 10 條之規範，是否亦仍在契約自由之界線所容 許規範之範圍內。如上述命題為肯定，則違反性別工作平等法第 7 條至第 10 條之效力將趨近於禁止規定，而有民法 71 條前段之適用，進而導致違 反該等規範之行為效力為無效；反之則不然，而係趨近於取締規定之效果，
亦即國家為達成一定管制目的而給予人民之不利益行為，然則此規範並不 影響雇主行為之效力。故以下將就此等議題進行討論。
第二節、契約自由與性別工作平等規範之衝突
本節將針對性別工作平等之保障與契約自由間之衝突進行討論，故 首要即係針對契約自由與平等權之保障進行說明，在確認契約自由與平等 權保障之關係後，在依此處所推導出之法理對性別工作平等法第 7 條至第 10 條之效力進行評價。
第一項、契約自由及性別工作平等於憲法中之地位
在現代民法之基本理論下，依據契約自由原則，當事人有訂立契約對 象選擇之自由、契約內容亦係由當事人自行決定之、訂約之方式亦僅需意 思合致即足成立39。質言之，雇主得以選擇與何人訂立契約，勞工亦得自 由選擇欲與何雇主訂立勞動契約；契約之內容與訂定契約之方式皆僅需雙 方當事人合意即可。
從而，在契約自由之原則下，雇主欲與何種性別之勞工訂立契約，理 應是不受國家所干預的；而在雙方訂立契約之內容觀之，依據契約自由原 則，僅須雙方之意思表示合致，則勞動契約之條件與內容亦即告成立，而 無他人置喙之餘地。
而契約自由此一概念同樣係屬於憲法所保障之基本權利，雖憲法並無 明文規定之，然依據司法院釋字 576、580 號所為之意旨觀之，可知道契約
39 王澤鑑，同前揭註 36，頁 265；王澤鑑，債法原理，頁 80，臺北，作者自版，2006 年 9 月再 版。
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自由原則應為憲法 22 條所含括40，此外並有文獻指出契約自由此一原則同 時亦蘊含於憲法第 14 條之集會結社自由、憲法第 15 條之生存權、工作權 以及財產權中41。
然則相對於此，我國憲法第 7 條明文規定：「中華民國人民，無分男 女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」、又增修條文第 10 條亦規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性 別歧視，促進兩性地位之實質平等。」從上述之規定，得以看出我國憲法 對於性別平等保障之意旨與意圖。從而在雇主不欲與特定性別群體或個體 締結契約或約定較他性別為不利之工作條件時，即與性別平等保障產生衝 突。蓋國家既有保障雇主得與任何人締結契約，約定契約內容之自由之責 任，然則亦同時具備保護男女平等之義務。
惟憲法是公法，主要之目的係在規範國家與人民之關係，從而當女性 勞動者欲進入職場工作時，仍然係依據傳統私法（民法等相關法規）來處 理雙方之權利義務關係。從而為達成保護性別平等之目的，我國訂有性別 工作平等法加以規範與約束私人間契約之效力。而在性別工作平等法第 11 條當中並規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別 或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事 先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；
亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動 契約之終止不生效力。」
從該條第三項得以看出，性別工作平等法之內容有針對私人間之民事 契約效力進行管制。若此，則該條文即會與契約自由原則產生衝突，蓋本 條在一定之程度上實係介入了私法契約，而有違反契約自由之意旨。
40 陳新民，憲法學釋論，頁 151，臺北，作者自版，2008 年 9 月修訂六版。
41 王澤鑑，同前揭註 39，頁 80。
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然則性別工作平等法第一條即開宗明義表示本法係：「為保障性別工 作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰 制定本法。」故而從上揭條文即可得知，我國性別工作平等法之目的是為 貫徹憲法保護性別平權之意旨，而得認為係平等權之延伸。
保護勞工之工作權與平等權，其立法之正當性及理由無庸置疑是十分 強大的，但是藉由國家公權力介入民事當中之私人契約關係亦有可能導致 與同樣受憲法所保障之契約自由原則產生衝突。
從而本文以為首要需探究者係——為何性別平等此一憲法之保障優 於憲法所保障之契約自由。質言之，為何吾人得以訂立一個保障性別工作 平等之法規進而去介入私人之間之契約自由與工作自由。故而此時即須先 考量之問題即是——基本權與基本權之間，究竟是否有先後順序之問題。
第二項、性別工作平等法之立法模式 第一款、性別平等之意義與保護之途徑
在討論性別平等與契約自由之調和前，須先處理之先決問題即是——
何謂性別平等？以及如何為之方才是性別平等？蓋在不清楚何為性別平 等，實無法討論應如何加以調和。
首先在平等之討論上，何謂性別平等，針對此一疑問，女性主義法學 當中分別有兩種理論模型，其一為「形式平等理論」，其二為「實質平等 理論」42，其中在「形式平等理論」中有一派認為：
「法律上認可的性別歧視乃是女性受壓迫的重要根源之 一，而這主要表現為種種基於性別的差別待遇，其型態可 能是排除（例如將女性排除於勞動市場之外），也可能是 邊緣化：給予女性（相對於男性）較差的待遇，例如同工
42 陳昭如、張晉芬，性別差異與不公平的法意識－以勞動待遇為例，政大法學評論，108 期，頁 69，2009 年 4 月。
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不同酬。不過，平權理論並不認為所有的差別待遇都是一 種歧視，基於所謂「男女本質上差異」的差別待遇是可被 容許的。43」
依上述之概念，應得認為在平等之保障上，仍得以特定性別之差異為 不同之評價。質言之，此派學說係欲建立一個客觀中立之純然理性立法規 範，允許法律因為特定的性別差異或特徵而為相異之規範－－只要本質上 確實有所差異即可。
在就業服務法第5條中提到「為保障國民就業機會平等，雇主對求職 人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、
出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會 會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」；性別 工作平等法第二章當中，自第7條至第11條更是明確的規範了性別歧視之禁 止。其中性別工作平等法第7條之「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、
進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。
但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」即係允諾得以在有本質上之 差異之情況下得以為差別待遇。
此種立法模式係為一消極式－－只要雇主不違背該等規定即屬合法 之立法。該等立法並無強加雇主一定要僱用特定性別或促進特定性別進入 職場之義務。惟倘若雇主仍然以禁止之規範做為僱用之裁量標準，則會受 到行政法上之處罰（就業服務法65條等可供參照）。
然而，在實質平等論學者之觀點下，基進女性主義法學派（宰制理論）
則認為女性係受到結構性之壓迫，女性之弱勢並非基於差別待遇所造成，
而係基於結構性之壓迫所導致44。此派認為，國家甚至需要積極的促進平 等。
43 陳昭如、張晉芬，同上揭註 42，頁 69。
44 陳昭如、張晉芬，同前揭註 42，頁 71-72。
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46 Equal Employment Opportunity Commission v. Sears, Roebuck & Co., 628 F. Supp. 1264 (N.D. Ill.
1986)
47 陳昭如、張晉芬，同前揭註 42，頁 75。
48 黃昭元，純男性軍校與性別歧視，歐美研究，第 33 卷第 3 期，頁 494，2003 年 9 月。
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孟子滕文公下中提到：
景春曰：「公孫衍、張儀豈不誠大丈夫哉？一怒而諸侯懼，
安居而天下熄。」孟子曰：「是焉得為大丈夫乎？子未學 禮乎？丈夫之冠也，父命之；女子之嫁也，母命之，往送 之門，戒之曰：『往之女家，必敬必戒，無違夫子。』以 順為正者，妾婦之道也。」
即可看出傳統社會對於特定性別所「製造」出來的差異，縱使形式的 法律規範並無對之為差別待遇，然而實質上該等特定性別仍會產生一實質 上的距離，有論者以為性別正義係屬於應然面之探討，然則其仍需與實然 面為結合49。蓋依據上述孟子之時代所形塑出之女性觀點，縱使於戰國時 代給予女性家庭暴力防治法此一應然面得受有保障之法，然則於實然面受 暴婦女仍不會去主張其權利。
第二款、性別平等保護之內容與強度
在討論完形式平等論者之主張後，接下來即係討論吾人是否即需要對 特定性別因為其處於傳統社會，所形成之弱勢給予其特定之推力或促進就 業之措施，亦即實質平等論者之想法，最為著名的即是－－規範雇主對於 某工作或職位之特定分類之聘用人數不得少於一定之比例之規定。蓋雖然 法令之規定已達形式平等論者所希望之要求時，仍有實質平等論者所擔憂 之因為制宰所產生的實質不平等之情形，如上述之美國案例以及孟子之舉 例－－雖然法令已經給予一個性別友善空間，然而因為其他的因素無法達 成實質之平等。
在說服吾人採取特定之積極促進措施時，首要之問題即係——為何要 給予特定身分積極促進之措施？
針對此一疑問，有見解以為縱使國家給與性別工作平等之保障，然而
49 洪惠芬，“照顧者正義”：性別正義不只是法律平等，台灣社會研究季刊，51 期，頁 101，2003 年 9 月。
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自由意志不會在社會體制之下遭受壓迫57。本文贊同上述之說法，且若法 令係為維護人性尊嚴而設，則此一理由係十分充分且強烈的，畢竟人性尊
自由意志不會在社會體制之下遭受壓迫57。本文贊同上述之說法，且若法 令係為維護人性尊嚴而設，則此一理由係十分充分且強烈的，畢竟人性尊