第四章、 工作權益之保護與救濟
第二節、 遭受性別歧視之請求權基礎
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當處分。」從此兩條文得以知悉當雇主對員工基於性別而給予差別待遇時，
勞工亦得以向雇主請求損害賠償以及非財產上之損害賠償。
然則，此二條規範，究竟是獨立之請求權基礎，抑或是相關民事責任 的重複規定？又若性別工作平等法之此兩條規範係獨立之請求權基礎，則 該規定當屬於契約責任亦或是侵權責任？此處之區別實益在於，倘若性別 工作平等法之此兩條係屬於侵權行為法或契約法之特別規範，則此條文與 一般侵權行為法或民事契約法之間的關係究竟為何，蓋依中央法規標準法 第 16 條之特別法優於普通法之規定，則本條文即有優先適用之可能。若此，
則嗣後之損害賠償範圍將可能受此處所規定為其限度範圍；相對於此，若 性別工作平等法之此兩條規範係獨立之請求權基礎（即既非侵權行為或債 務不履行），則除本條文得做為其請求權基礎以外，受性別歧視之當事人 仍得以依照民法中，侵權行為或契約行為之規範向雇主請求損害賠償，從 而在嗣後損害賠償之範圍，除性別工作平等法外尚得以依照侵權行為或契 約向雇主請求損害賠償。
除此之外，該雇主之賠償責任範圍究竟為何？亦將是本章欲一併處理 之問題。
第二節、遭受性別歧視之請求權基礎
本節主要針對受性別歧視者得主張之意定之債及法定之債進行討論，
此外亦一併討論性別工作平等法第 26 條之定性。
第一項、債務不履行損害賠償請求權
應先敘明者，在債務不履行此等請求權基礎之行使上，僅於契約成立 後方得主張之，蓋此等請求權基礎係基於意定之債所衍伸之請求權基礎，
在尚未有債之關係之情形，並不會有此請求權基礎之產生，從而此請求權 基礎應僅限於契約存續期間方具備之。若此，則在契約簽定前之歧視，諸 如因特定性別而不予僱用，將不會產生此種意定之債之關係。
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而在意定之債中，最為基本之規範係規範於民法中。關於勞動契約之 規定上，民法債編中之僱傭一節有給予相當之規範。
依民法 482 之規定，僱傭者，係指當事人約定，一方於一定或不定之 期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而當雇主因性別等相關因素 而解除契約時，因該解除契約之行為因違背性別工作平等法第 11 條而無效，
從而勞雇雙方之契約仍係存續當中，縱使契約雖看似「終止」，實則仍繼 續存在。在此種情況下，依照民法 487 條規定：「僱用人受領勞務遲延者，
受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」 故勞工仍得以主張此一存 續期間之工資所得，蓋此係僱用人受領遲延之情形。除此之外，又依民法 487-1 條規定：「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，
得向僱用人請求賠償。」，而依民法 216 條之規定，「損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，
視為所失利益。」從而若受僱者在此等期間中受有損害或喪失利益，諸如 公司所給予之各項福利或教育訓練等，仍得以據此向雇主請求，蓋此處之 所受損害或所失利益係基於雇主性別歧視之行為所致，屬民法 487-1 條所 謂之非可歸責於自己之事由，致受損害者也。
然則在民法第 487 條之適用上，我國實務見解中臺灣臺北地方法院 98 年度勞訴字第 8 號民事判決中認為：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第 487 條第 1 項固有明文。惟民法第 234 條、第 235 條分別規定，債權人對於已提出之給付，
拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；而債 務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但 債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者
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，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出94。 又民法第 235 條但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指 債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行 為，債務人始克完成其給付之情形言，而所謂已提出之給 付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提 出給付者而言（最高法院 92 年度台上字第 1065 號判決意 旨可以參照）。……而觀諸原告……所書信函內容謂：「寫 這封信給你，是想要表達我心裡面的感受... 我是一個 孕婦，你今天不是遣散我一個工作而已，而是斷了我往後 將近一年之收入... 為什麼對我這麼殘忍這麼狠，公司 是你一個人的，你做任何決定，我也只能好聚好散吧！」
等語原告並表示伊也只能好聚好散等語，顯然係對於遭被 告資遣乙事表達無奈、不甘之心情，並無任何表示準備提 出勞務給付之意思。
自此則判決觀之，法院認為受僱者需有對雇主提出服勞務之意思，方 得以依照民法 487 條之規範向雇主為主張。而何謂對雇主提出服勞務之意
思，在臺灣高等法院 106 年度勞上易字第 96 號民事判決中指出：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權 人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第 487 條前段、
第 235 條及第 234 條分別定有明文。又雇主不法解僱勞工，
94 台灣高等法院 106 勞上易字第 96 號民事判決、台灣高等法院 104 重勞上易字第 6 號民事判決、
台灣高等法院 103 勞上字第 88 號民事判決、判決意旨可資參照。
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應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補 上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間 之報酬（最高法院 89 年度台上字第 1405 號判決意旨參照）
。查甲○○於鴻緯公司通知其前往領取工資及資遣費時，
已表示不接受資遣……足見甲○○在鴻緯公司終止僱傭 契約前，並無任意去職之意，鴻緯公司逕行終止僱傭契約，
應認其拒絕受領勞工提供之勞務，即應負受領遲延之責，
甲○○無須補服勞務，仍得請求報酬。
從而自是則判決觀之，僅需拒絕雇主之違法資遣，即得以依照民法 487 條之規定，向雇主主張於該段期間所喪失之報酬且毋庸補服勞務，而在臺 灣臺北地方法院 98 年度勞訴字第 8 號民事判決中，因該孕婦「願與雇主好 聚好散」，從而法院認為其並無欲提出勞務之行為，而認定其所主張係為 無理由。
本文以為，法院上述見解值得贊同，蓋當勞工受雇主解僱或資遣時，
其本身即無法積極的提出勞務之付出，從而當其不願接受資遣或解僱，應 得將之評價為其有給付勞務之意思，僅係雇主不願受領給付也。
而民法第 487-1 條之規定：「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，
致受損害者，得向僱用人請求賠償。」此處之損害，解釋上亦應包含人格 權所受之非財產上損害95。若此，在契約存續之期間，雇主為性別作平等 法第 8 條至第 10 條及第 7 條招募、甄試以外所禁止之行為（蓋此時尚無契 約關係）時，因此時所遭受之差別待遇係屬於非可歸責於己之事由，且亦 係於服勞務之時，受有因差別待遇所致之人格權損害，故亦應得以依此向 雇主請求非財產上之損害賠償。
95 邱聰智，新訂債法各論（中），頁 27，臺北，元照出版有限公司，2008 年 8 月初版。
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第二項、侵權行為損害賠償請求權
性別工作平等法第 26 條規定：「受僱者或求職者因第七條至第十一條 或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」、性別工作平 等法第 29 條規定：「前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」
關於此二條文之定位，若吾人自性別工作平等法第 26 條之立法理由觀之，
得發現該條係：
參考我國民法第一八四條、第一九五條及德國民法第六一 一條之一規定，明定雇主違反第七條至第十一條或第二十 一條第二項時之賠償責任。
同樣的，在性別工作平等法第 29 條之立法理由亦認為該條係：
參考我國民法第第一九五條第一項及德國民法第六一一 條之一規定，明定雇主違反第七條至第十二條、第十三條 第二項或第二十一條第二項時，受僱者或求職者得請求非 財產上之損害。
從而自上述兩條之立法理由，吾人可以發現，此兩條規範於立法者制 定之初，即係以民法之侵權行為為參考，因而吾人應得以將此兩條文定位 為侵權行為法之應無疑義。然則縱使性別工作平等法之此二條文係屬侵權 行為法，其與民法中侵權行為之關聯性究竟為何仍有疑義。首先須說明者 係性別工作平等法第 29 條，因屬於侵權行為損害賠償之範圍，故此部分將 留待下一節說明之。
對於上述問題，本文以為可自侵權行為法之體系為出發點加以觀察與 討論。在侵權行為之類型中，我國法係將之分為一般侵權行為與特殊之侵 權行為96。而所謂之一般侵權行為97，係指民法 184 條第一項前段：因故意
96 王澤鑑，侵權行為法，頁 427，臺北，作者自版，2011 年 8 月再版。
97 王澤鑑，同前揭註 96，頁 427-429。
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或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法 184 條第一項後 段：故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；以及民法 184 條
或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法 184 條第一項後 段：故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；以及民法 184 條