第二章、 性別歧視之認定
第三節、 無動機歧視
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事實上，我國性別工作平等法 31 條即係以此種立法方式，將舉證責任倒置 於雇主一方，此係自程序面觀之。
又雇主亦得以舉證證明其並無歧視之動機。在實體面上此時縱使雇主 有歧視之意圖或動機，亦將被其所證明之結果（無歧視之動機，蓋其得以 證明其對每一位員工都會為如此之行為）吸收掉，從而亦不會對雇主造成 過多的不利益。換言之，若雇主於客觀上得舉證其行為並非基於歧視之動 機所為，縱其有主觀上有歧視之動機，亦將免於性別工作平等法之規範。
第三節、無動機歧視
由於男女生理結構之不同，從而在有些情況下，因生理之因素諸如懷 孕等情形，進而導致工作能力下降，或將可能造成雇主對於懷孕女性之考 績為較為不理想之評定。在此種情況下，雇主的主觀上並無歧視該懷孕女 性之意圖，然則在客觀上，卻會因為懷孕此種情況而做出較為不利益之對 待而產生差別待遇，此時雇主此等行為之效力應如何評價，即有疑義。
在實務見解之部分，臺灣臺北地方法院 105 年度重勞訴字第 28 號民事 判決有認為：
又原告雖以被告所提 105 年 3 月 8 日電子郵件記載「there is a risk of discriminating women afrer laboring」，
主張被告明知本件涉及性別歧視。惟上開電子郵件係 Cheung Michael 向 Chiang Joan 表示：依原告之工作表 現，我們只能考慮終止僱傭契約，但若以原告之工作表現 為由而終止僱傭契約，有歧視產後女性之風險等語（「the termination of employment is the only action that we should consider basic on her performance.But if we terminate her with performance reason,…there is a risk of discriminating women afrer laboring.」，見
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卷第 165 頁），可見 Michael 係基於原告之工作表現不佳，
而認為應終止兩造間之僱傭契約，僅顧慮此舉有歧視產後 女性之風險，尚難因此認為被告終止契約之動機涉及性別 歧視。
自是則判決中，雇主認為自己之行為具歧視之風險，因而吾人得以理 解為雇主對於自身之行為已有可能構成歧視之認識，然則因雇主對勞工之 不利行為並非出於歧視之直接動機，從而法院於本案中認為尚未構成性別 歧視。若此，則於本案中，法院似乎認為出於歧視之動機須具有直接且明 確之意圖方足構成嗣後性別歧視之行為。
而在臺灣新北地方法院 106 年度勞訴字第 58 號民事判決亦有相類似之 見解，該判決認為：
從而，被告既不知原告懷孕，且原告確實於工作上有多次 疏失，尚難認定被告終止勞動契約係出於懷孕歧視之動機
，再參以原告向新北市政府提起申訴，新北市就業歧視評 議委員會業已評議審定原告所提性別工作平等法第 11 條 第 1 項（懷孕歧視）規定不成立之情，有新北市政府就 業歧視評議委員會審定書 1 份附卷可憑（見本院卷第 94 頁至第 97 頁），是原告此部分之主張為無理由。
依此則民事法判決之看法，亦得發現法院在認定雇主之行為是否構成 性別歧視時，仍需具備性別歧視之動機，方足以構成。
然則相對於上述兩則判決，最高法院院 100 年台上 1062 號民事判決則 認為：
惟該法係為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧 視、促進性別地位實質平等之精神而制定（該法第一條規 定參照），性質上應同屬保護他人之法律，且尋繹性別工 作平等法第二十六條規定之立法過程，將原草案「故意或
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過失」文字予以刪除，及其立法理由提及參考德國民法第 六百十一條之一（該條文捨德國一般侵權行為之舉證責任 原則，將雇主違反兩性平等原則致勞工受損害者，改採舉 證責任轉換為雇主）規定，明定雇主違反第七條規定時之 賠償責任，並參照性別工作平等法第三十一條規定揭櫫舉 證責任轉換為雇主之趣旨，應認雇主如有違反該法第七條 因性別或性傾向而差別待遇之情事，依同法第二十六條規 定負賠償責任時，雇主當受過失責任之推定，亦即舉證責 任轉換為雇主，僅於證明其行為為無過失時，始得免其責 任。查上訴人主張性別工作平等法係採雇主「無過失責任」
，指原判決逕認係過失責任為違法一節，顯與上揭雇主「過 失推定責任」之意旨，不盡相同，自有未洽……。縱原審 另就同法第二十六條規定，認該侵權行為成立要件應以過 失責任為限，而未論述上揭舉證責任轉換之趣旨，容有未 周，但依原審上述認定被上訴人未違反性別工作平等法第 七條規定之情事以觀，仍於判決結果不生影響，亦應予維 持。
此則最高法院判決以為，在構成性別歧視之要件上，應有推定過失之 適用。若此，則得以推論出最高法院認為在構成歧視行為上，至少在主觀 上須具備過失之要件以為適用，則故意或過失皆有構成性別歧視之可能。
然則何謂過失為一「差別待遇」之行為？蓋雇主所為之「差別對待」行為 可謂一中性行為，例如雇主因勞工之工作表現而給予不同勞工不同報酬即 屬合理之情事。從而最高法院之過失為一「差別對待」行為之定義，就筆 者觀之應比較接近因「過失」，進而未注意受僱者生理或性別等因素者而 言，若此則該「過失」則較為接近「無歧視之動機」然卻為一差別對待之 行為。
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而臺灣士林地方法院 96 年度勞訴字第 32 號民事判決中則有更為清楚 之說明，本判決以為：
且婦女懷孕後，原本即因身體為適應懷孕而產生諸多不適 現象，故請假日數較多，疏懈未能接聽電話、工作進度稍 有遲緩等原屬懷孕生理反應所可能產生對工作上的影響，
被告以原告有上開情況就認為未能達於一般員工的工作 表現，顯過於忽略懷孕生理上應有的影響，特別是被告從 未將原告的懷孕期間的工作表現與男性員工的工作表現 分離看待，仍不分性別的予以比較工作表現，顯然是要求 懷孕之原告甚至須達於一般健全男性員工的平時表現，達 不到就在不到 15 日內的期間就要求原告留職停薪，就男 女性因生理結構及社會關係不同，女性投入職場的先天障 礙原較男性為多的情形下，被告的評比對於原告言顯為過 苛，應屬性別歧視觀點下所為解僱的決定24。
此則判決認為雇主在婦女懷孕後並無改變其評價之標準，具有實質上 之歧視，從而認定雇主之行為構成性別歧視之要件。質言之，承審法院認 為在此種情況下，雇主為不利決定行為之動機似不僅限於具備歧視之「動 機」方足夠成，蓋法院在此判決中說明到：「……顯過於忽略懷孕生理上 應有的影響……」從而應得以推論法院認為縱使雇主為不利決定行為之動 機係過失而未注意到婦女因懷孕而致使工作能力下降時，仍會構成「過失」
之歧視，進而認定雇主在此種情況下為不利之行為仍會構成性別歧視。此 種說法顯與臺灣臺北地方法院 105 年度重勞訴字第 28 號民事判決以及臺灣 新北地方法院 106 年度勞訴字第 58 號民事判決有所出入，而有較為放寬性 別歧視構成之要件。
24 相關評釋可參閱李瑞敏，懷孕歧視與損害賠償－台灣士林地方法院 96 年度勞訴字第 32 號判決 評析，收錄於性別作平等法精選判決評釋，臺北大學法律學院勞動法研究中心編，侯岳宏等合著，
頁 83-92，臺北，元照出版社，2014 年 9 月初版。
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而在學說之部分，則有較上述兩種實務見解更為放寬性別歧視構成要 件者，該文獻自勞動法中之一般平等待遇原則為出發點指出：
「不平等待遇得構成，並不以雇主於主觀上有故意或過失 為前提；否則遭受不平等待遇之勞工將可能僅僅因為雇主 欠缺故意或過失而不能獲得平等處遇之保障。25」。
從而依其論理，縱使雇主為某一不利行為之動機並無性別歧視之故意 或過失，仍足以構成性別歧視。而其目的係為保護受不平等對待之勞工之 權益。
針對上述三種不同之見解，本文以為在此種情況下之評價方式，仍應 依照混合動機歧視之判斷方式加以處理。蓋依據性別工作平等法第 31 條規 定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非 性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負 舉證責任。」而有舉證責任倒置之規定，應得以推論出本法對於性別歧視 之各種情形，係認為雇主必須具有歧視之動機此等意圖始足以當之，否則 將不會有得以讓雇主主張其行為係非基於性別、性傾向等因素而為舉證推 翻之規定。換言之，因外觀看似性別歧視之情況下，當雇主並非出於性別 或性傾向之事由時，我國法應係容許雇主為差別待遇行為的。是若雇主對 於其行為，並無歧視之動機時，實係針對勞工行為之單純評價，不應使其 遭受性別工作平等法所產生之不利益，方為妥適。
且在混合動機歧視之部分，為歧視行之行為人既然得以舉證其無歧視 之動機而阻卻其行為之適用性別工作平等法所遭致之不利效力，從而縱使 雇主具有歧視之動機，然則若得以舉證推翻，亦能得以免除性工作平等法 所給予之不利效果。舉重以明輕，有歧視之主觀意圖既然得以藉由舉證來
25 林更盛，性別歧視與母性歧視之禁止－評台灣高等法院八七年勞上易字第一號判決－收錄於勞 動法案例研究（一），頁 123，臺北，翰蘆圖書出版有限公司，2002 年 5 月初版。