第二章、 性別歧視之認定
第二節、 混合動機歧視之競合
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訴訟判決曾指出：
3、性別工作平等法第 31 條舉證責任條文之立法目的，在 於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往 牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；
且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱 者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重 之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，
使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為 不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待 遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認 定……。
4、性別工作平等法第 11 條就懷孕勞工之保護係屬勞動基 準法之特別規定，是縱使懷孕之勞工確有勞動基準法第 11 條或第 12 條所定之解雇事由，仍應審酌雇主是否違反 性別工作平等法第 11 條規定，並於懷孕勞工釋明差別待 遇之事實後，由雇主舉證證明其解僱懷孕勞工與性別之差 別待遇無涉，以避免含有懷孕歧視之解雇動機競合之情形，
方符性別工作平等法第 11 條及第 31 條之立法意旨。
吾人自上述之判決觀之，得以發現該實務見解之論述係以普通法與特 別法之角度切入做為判斷何者應優先適用之基礎。蓋依中央法規標準法第 16 條之規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應 優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」從而認為性別工作平等 法應優先於勞動基準法之適用。是以當雇主有合理之解僱事由，然而懷孕 歧視之動機亦同時存在時，仍應認為雇主之行為違反性別工作平等法之規 定。若以自此種論述脈絡觀之，僅需有歧視之動機，即得以使合法之動機
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無效化。且依本判決「雇主之行為與歧視之動機不相關」之舉證責任在於 雇主。
就本文之觀察，此判決應係將混合動機歧視分為兩個層次進行處理。
首先在實體法之層面上（法律優先適用之順序），當雇主之差別待遇出於 兩種動機之時（正當與非正當），法院對於兩者間之競合，係將對於保護 性別平等之性別工作平等法之保障，優先於雇主之正當解僱動機。其理由 是基於普通法與特別法之關係，從而當雇主對勞工為一不利益之行為係同 時出於正當與非正當之動機時，則將優先評價雇主之行為係屬不當，蓋該 出於正當之動機將因為特別法優於普通法之關係，而為出於不正當之動機 所吸收之故，此部分係於實體法層面之評價。
而後於程序層面（證據之部分），係要求雇主負舉證之責任，由雇主 證明其並無出於歧視之動機。從而雇主將負有較高之證明義務，而法諺有 云：「舉證之所在，敗訴之所在」，從而此等實務操作方式對受歧視之受 僱者保障可謂十分周到。
在一般民事法院判決中，臺灣臺北地方法院 104 年度勞訴字第 233 號 民事判決中則認為：
性別工作平等法第 11 條第 2 項、第 26 條、第 29 條分別 定有明文。查原告請假 203 日已經被告核准，且被告於兩 造及威強公司與原告間電子郵件往來間，業已知悉原告懷 孕及預產期為 103 年 10 月 30 日，被告於 103 年 11 月 3 日終止勞動契約違反勞基法第 13 條規定，均為本院認定 如前，原告主張被告有懷孕歧視，尚非無據。而縱被告就 其抗辯……又長達 2 個月不提出任何文件證明有提早申 請產假之必要，其乃終止兩造間勞動契約，終止並非懷孕 歧視一事，已提出報案單、蘋果日報即時新聞列印紙為證
（見卷第 164 頁、第 277 頁至第 278 頁），但此僅得證明
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被告之終止或混合有其他動機，亦無法排除其對原告懷孕 歧視之認定，是原告依性別工作平等法應得請求被告為非 財產上之損害賠償。
觀察此則民事判決，吾人得發現民事法院之見解亦如同上述行政判決 之看法，認為若同時存在兩種解僱之動機時，雇主仍應依照性別工作平等 法之規定對勞工負損害賠償之責，然則係基於何種理由則未有明說。
第二項、學說見解
在學說層面上，應先說明者，是混和動機此種歧視態樣係極易出現於 各種就業歧視之型態當中。或許可能出於工會，又或者可能出現於種族、
身心障礙等因素。從而本文以為此種關係，實應得將之歸納為一種最終之 型態－－亦即當雇主所為之差別待遇型為係同時出於正當動機與不正當 動機時，究竟應如何處理之問題。從而本文認為不論係出於何種原因所為 之敵意式對待，皆應有相同法理之適用。
在勞工加入工會所為之混和動機歧視，在日本法中有許多學說討論應 如何評價，在美國法中亦有針對種族或性別歧視此等情形進行討論，下將 簡述之。蓋其得以作為雇主在之差別待遇混合「非正當動機」時，應如何 處理之討論依據。
首先在日本法，針對雇主因勞工參加工會而為差別對待之不當勞動行 為中，出於混和動機之差別對待情況，稱為動機競合，該國之判斷方式約 略有以下幾種，分述如下19：
19 林良榮，動機競合與不當勞動行為，台灣法學雜誌，第 138 期，頁 235，2009 年 10 月；吾妻 光俊，労働法，頁 167(青林書院，1964 年)、門田信男，不利益取扱の成立要件，日本労働法学 会編，新労働法講座 6 卷，不当労働行為，頁 92(有婓閣，1967 年)、三藤正，不利益取扱，日本 労働法学会編，労働法講座 2 卷，団結権及び不当労働行為，頁 285 (有婓閣，1956 年)、田边公 二，労働紛爭と裁判，頁 35(弘文堂，1965 年)，轉引自侯岳宏，從日本法檢討我國工會法不利益 待遇解僱之規定，台北大學法學論叢，第 80 期，頁 252，2011 年 12 月。
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一、不當勞動行為否定說：只要雇主的正當處分理由存在，即不構成為了 打壓工會而為之之不當勞動行為。依照此見解，吾人得以認定雇主管理權 之行使係高於法律所規定之禁止或誡命規定。
二、因果關係說：則係認為不當勞動行為與雇主之行為間具有因果關 係即係出於打壓工會所為之不當勞動行為。若自本項法理延伸，得以 推論出僅要雇主出於不正當之動機為一行為，即得以認為雇主之行為 係屬不合法。
三、決定性原因說：此見解以為做成不利益待遇之決定性動機來判斷 是否構成不當勞動行為。此說認為何種動機係做成處分行為之決定性 動機，即以該動機作為判斷標準認定雇主之行為適法與否。
四、相當因果關係說：本說係就工會活動與不利益待遇之間，若無工 會活動則大概不會出現不利益待遇來判斷是否構成不當勞動行為。
相對於此，在美國法中，聯邦最高法院在Price Waterhouse v. Hopkins20 一案中，則以為當雇主解僱或拒絕僱用勞工係出於混合動機之時，其得以 藉由提出優勢證據以證明倘若其係基於其他商業考量而不包含歧視之動 機，亦會為相同之不利勞動決定，則得以使雇主得以免除其責任21，而此 種情形即類似所謂舉證責任導致之方式。
至於德國法院及多數學說之見解則是認為在性別平等之案例上，僅需 法律所禁止之歧視表徵做為差別待遇之因素時，即得將該差別待遇之行為 評價為違法，惟亦有學者認為須該歧視表徵屬重要或關鍵之因素時，方得 將雇主之行為評價為違法22。
20 490 U.S.228（1989）
21 DAVID P. TWOMEY, LABOR AND EMPLOYMENT LAW: TEXT AND CASES 466 (14th ed.
2010).
22 相關說明，請參閱葉啟洲，民事交易關係上之反歧視原則－德國一般平等待遇法之借鏡，東吳 法律學報，26：3 期，頁 159，2015 年 1 月。
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第三項、本文見解
我國實務之處理方式，就筆者觀之，應係類似因果關係說，亦即有該 不合法之動機即構成歧視之行為，而雇主此時需證明其並無此種動機方得 以阻卻其行為不合法之評價。
本文以為，法院此項見解可資贊同，蓋性別工作平等之保護，針對勞 工之保障而言係屬於特別法之故，而勞動基準法則係規範勞雇關係之普通 法，從而性別工作平等之保護應優先適用。故而縱使雇主有任何理由，若 同時出於基於性別此一因素而為差別對待，將因之而使其本為合法行為變 質為違法。質言之，雇主符合勞動基準法之任何不利益對待之事由，將因 特別法優於普通法之法之法理使之無效，性別工作平等之保護優先於雇主 之勞基法上之一切行為。
且在我國實定法之規範上，自性別工作平等法第 7 條到第 11 條文義觀 之，亦僅係規定「不得因性別或性傾向而有差別待遇」單僅就文義解釋而 言，「不得因性別或性傾向而有差別待遇」應得以解釋為雇主之一切行為 皆不得因性別或性傾向而給予不同之對待。從而當雇主係採取混合動機歧 視之行為而對勞工造成差別待遇時，勞工或求職者亦係廣義上因性別而受 有不平等之待遇，此種態樣之歧視，本質上仍係直接或間接歧視，從而自 然包攝於「不得因性別或性傾向而有差別待遇」以內。
故而在類似案件之討論上，本文以為重點應該聚焦於如何證明之雇主 之動機之問題，蓋出於內心之想法，著實難以判斷。而依照傳統民事訴訟 之法理係採取規範說23，亦即主張權利存在之人負舉證責任，從而係由受 僱人負舉證之責任，實務上將舉證責任歸屬於雇主，其背後延伸之意義即 係推定雇主有違法之動機。本文以為，基於雇主有較為完整之資料，且證 據偏在於雇主一方，從而將舉證之責任歸責於雇主並無違背公平之原則。
23 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁 119-126，臺北，三民書局，2014 年 3 月，修訂八版。