第一章、 緒論
第三節、 研究架構
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論甚多，故本文亦不擬對此部分進行討論。
第三節、研究架構
本文之研究將針對以下相關之議題進行論述：
首先在第一章－－緒論之部分，本文將針對研究動機與目的、研究方 法與範圍等進行說明。
而後在第二章－－基於性別因素所產生之敵視態樣與認定之部分，則 係要說明各種可能出現之性別歧視對待，並同時說明得以正當化雇主行為 之理由，蓋在討論其後之保護與救濟之前，仍須釐清導致該請求與保護之 前行為，俾得以對保護及救濟之範圍進行確認。質言之，須雇主有為該等 行為，方有接下來之效力及救濟以資適用。
於第三章－－性別歧視行為之法效力與契約自由之衝突與調和之部 分，則是針對我國之法律規範歧視行為之效力之討論，並將針對性別工作 平等權與契約自由間之問題進行釐清，進而論述其規範上之效力。
在第四章－－工作權益保護與救濟之部分，則係針對我國實務上之民 事判決進行討論，蓋徒有效力之規範不足以保障勞工也，從而本文將於此 章釐清受侵害之當事人因受有不當侵害時，所得請求之保障以及其請求權 基礎、範圍究竟為何。同時參照相關學說，除我國實定法上之請求外，是 否有其它請求權基礎尚得主張之可能，並進行立法論之討論，而此部分亦 將與第三章相互呼應，蓋本文將以第三章推導出之相關法理做為立法論分 析之依據。
而第五章之部分則係針對本文進行收尾以及為最終之結論。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第二章、性別歧視之認定
本章主要討論者在於界定何謂性別歧視，以及在何種情形下雇主得以 為性別歧視之行為。蓋在討論性別歧視行為之效力與救濟前，仍有必要將 歧視之行為做一界定，僅在符合歧視之行為要件，且並無得合理化歧視行 為之理由之下，方有嗣後效力之規範及救濟之問題。此概念如下圖所示：
圖一
第一節、性別歧視之概說－－直接歧視與間接歧視
本節針對性別歧視之態樣為討論，並比較我國及外國立法例當中歧視 態樣之異同，希冀藉此釐清何謂性別歧視。
第一項、我國法中歧視之態樣
首先，在討論雇主之歧視行為之前，吾人須先定義何謂歧視。所謂之 歧視，依據教育部重編國語辭典修訂本之定義，乃係指「輕視，以不公平 的態度相待。」4；而性別歧視者，則係指「在觀念、行為或制度上對於各 種性別種種不平等的對待方式。」5。
4 教育部重編國語辭典修訂本，
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?o=dcbdic&searchid=Z00000098451，最後瀏覽日期：
2017 年 11 月 15 日。
5 教育部重編國語辭典修訂本，
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?o=dcbdic&searchid=Z00000111092，最後瀏覽日期：
歧視行為
得對之主張效力 與救濟
不得對之主張 效力與救濟 合理之歧視行為
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從上述之定義加以分析，吾人得以理解所謂之歧視者，乃係行為人對 於某一個體或群體為差別之對待；而性別歧視者，則係基於「性別」此一 因素所為之差別對待。又既然是為一差別對待之行為，同時亦表彰歧視乃 是一個相對之概念，猶如道德經所云之長短相形，高下相傾。從而欲要判 斷行為有否歧視，先決要件即係須有一個可資比較之對象，方得以判定行 為人之行為是否有歧視之情形。
係以吾人得就字面上之意涵，試圖針對在勞動市場中之歧視為一定義 性之說明。所謂之就業歧視者，應係指「某一特定群體或個體在就業市場 中遭受較其他群體或個體為不利之對待」而言。而性別上之就業歧視則是 指「某一特定性別群體或個體在就業市場中有遭受較其他性別群體或個體 為不利之對待」而言。從而若依上述之定義，自行為主體為出發點觀察，
將可發現不論是在勞工與勞工之間，抑或是雇主於勞工之間，皆有歧視行 為發生之可能。
然則若自我國性別工作平等法之立法體例觀之，則得以發現在該法第 二章－－性別歧視禁止之部分，其所規範之內容皆是針對雇主所為之差別 待遇做規範。從而自上述規範應得以知悉，在我國法制上對於性別就業歧 視之定義，應該僅係「針對雇主此一主體在就業市場上對不同之性別群體 給予差別待遇之行為」，是以下本文所謂之基於性別而為之就業歧視（下 簡稱為性別歧視），皆是在指涉「雇主」對於不同性別之勞工為差別待遇 之行為。
在性別工作平等法中，認為基於性別之因素而造成招募、甄試、進用、
分發、配置、考績或陞遷等（性別工作平等法第 7 條）、為受僱者舉辦或 提供教育、訓練或其他類似活動（性別工作平等法第 8 條）、為受僱者舉 辦或提供各項福利措施（性別工作平等法第 9 條）、對受僱者薪資之給付
（性別工作平等法第 10 條）、對受僱者之退休、資遣、離職及解僱（性別
2017 年 11 月 15 日。
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工作平等法第 11 條）等皆屬歧視之行為。
此種狀態，本文將之歸納為對勞動條件內容上之歧視。此種基於內容 的歧視，射程範圍包含於契約成立前（招募、甄試、進用等屬之）、契約 存續期間（分發、配置、考績、陞遷、為受僱者舉辦或提供教育、訓練、
提供各項福利措施、薪資之給付等屬之）以及契約終止時（退休、資遣、
離職、解僱等屬之）等情形。
而自雇主角度觀之，雇主所為之就業歧視行為，就其歧視之手段上，
依我國性別工作平等法實行細則第 2 條之規定：「本法第七條至第十一條、
第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對 受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」。
而所謂之直接歧視或間接歧視，依行政院勞工委員會（現為勞動部）
勞職業字第 1000072018 號函表示：
……又「就業歧視」型態分為「直接歧視」與「間接歧視」;
而「直接就業年齡歧視」—係指「一個人因與其他人的年 齡不同而受到不利待遇」；，或是「一個人受到較不利的 待遇係究因其特定之年齡」的情形；「間接就業年齡歧視」
係指「一個在事實上『明顯中性的規定或條件』會使得特 定年齡層者受到特別不利待遇」的情形……。
實務上亦有援引日本法之討論，認為間接歧視係指雇主之規定或基準 就外觀而言看似中立，然該規定或基準與職務並無關聯性或正當、合理性，
並產生對特定性別者較為有利之情況時，該規定或基準即屬間接歧視6。
第二項、美國法中歧視之態樣
而在美國法中，基於內容歧視的部分，有謂雇主針對招募、任用、薪 資、工作條件及待遇、陞遷、調職、訓練、福利、懲戒、退休、解僱等，
6 侯岳宏，性別工作平等法判決予解釋令彙編，頁 7-8，臺北，元照出版有限公司，2016 年 10 月 初版。
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不同之型態，其一為差別待遇歧視（disparate treatment discrimination），其二 為差別影響歧視（disparate impact discrimination），其三為混和動機歧視（mixed motive discrimination）9。下將就此等類別進行說明：
一、表面歧視、差別待遇歧視與直接歧視：
所謂之表面歧視，有論者以為是指：
「『表面歧視』（facial or overt discrimination）是表 面或形式上最明顯的一種就業歧視，亦即雇主以法律明文
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員工為差別對待之標準，諸如在招募條件上限定男性或女性方得應徵即屬 之。此種歧視態樣，我國行政主管機關將之稱為直接歧視12。
二、負面影響、差別影響歧視與間接歧視：
而所謂之負面影響，有論者以為是指：
「當雇主的僱用措施表面和形式上係中性且公平
（neutral and fair），但實施的結果卻會對就業歧視相 關法律所保護的特定群體造成負面影響（adverse Impact）
時，雇主該項雇用措施即可能構成就業歧視行為13。」
另有論者針對差別影響歧視（disparate impact discrimination）為如下之 說明：
「差別影響歧視（disparate impact discrimination）， 也就是雇主之某些雇用措施，在表面上雖然是完全公平正 當，但在實際上卻會對某種特定性別之受雇者產生不利之 影響，例如有關身高體重之限制即常對女性不利等。一般 而言，這類歧視爭議最為普遍……14。」
自上述之說明觀之，應可以發現負面影響與差別影響歧視係屬相同之 概念，此種歧視樣態之重點在於雇主並未以特定生理或心理特徵做為對員 工為差別對待之要件，然則事實上卻隱含了特定生理或心理要素於內，諸 如在招募時因懷孕之情形而不予錄用即為事例，蓋懷孕係僅女性方有之特 殊生理狀況也。而在我國，雇主於招募條件中限定男性須役畢之情形亦屬 之，蓋依我國現行之法令(兵役法等相關規定)，僅男性有服兵役之義務，
從而在招募條件上限定役畢之招募態樣，亦將使尚未服役之男性遭受招募 上之不利益，故同屬差別影響歧視之一種。而此種歧視態樣於我國行政主
12 行政院勞工委員會（現為勞動部）勞職業字第 1000072018 號函。
13 鄭津津，同前揭註 8，頁 142。
14 焦興鎧，同前揭註 7，頁 184。
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管機關，則稱之為間接歧視15。
三、混和動機歧視（mixed motive discrimination）
至於混和動機歧視，則係指雇主在為某項僱用行為時，同時擁有雙重 動機，亦即合法與非法之動機也16，諸如當雇主欲解僱或為一對勞工不利 之行為時，其考量者包含該員工懷孕之情形（歧視動機）以及該員工經常 性遲到之表現（雇主合理之固有管理權限）。
上述三種情況，本文將之歸納為屬於行為上所造成之歧視。亦即以不 同之行為，進而遂行雇主歧視之目的。上述之情形皆是雇主或多或少具有 性別歧視之動機而為差別對待之行為，進而產生對特定性別有不公平之結 果。以歧視之主觀程度來劃分，則直接歧視屬於最為強烈之歧視，間接歧 視則次之。而混和動機歧視之主觀動機相對於前兩者則又更為薄弱。
自上述行為延伸，則除美國法中之三種歧視行為以外，倘若雇主無任
自上述行為延伸，則除美國法中之三種歧視行為以外，倘若雇主無任