第三章、 性別歧視規範之效力與契約自由之衝突
第一節、 性別歧視規範效力之概述
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第三章、性別歧視規範之效力與契約自由之衝突
在討論完何種行為為歧視之行為後，本章主要針對歧視行為之效力 進行討論。此章之重點在於性別工作平等法第 7 條至第 10 條之規範效力究 竟為何，並同時針對性別工作平等之保護與雇主契約自由保障之間的衝突 進行討論。第一節、性別歧視規範效力之概述
在討論完各種歧視態樣及阻卻歧視行為之理由後，接下來即係要針對 歧視行為之效力做評價。質言之，此處之問題意識在於——當雇主為一歧 視之行為後，該行為之效力究竟為何？
於我國法中，性別工作平等法針對性別歧視之禁止，主要係規範於該 法第 7 條至第 11 條之間。如若吾人細細探究此等條文，將會發現本法第 7 條之前半段係針對雇主在契約成立前之歧視行為（雇主對求職者或受僱者 之招募、甄試、進用……）；而在第 7 條之後半段及第 8、9、10 條則是針 對契約內容存續期間禁止所為之歧視行為；至若第 11 條之部分，則是勞雇 雙方終止契約時所產生之歧視行為。
然則此等規範之效力，若單純就法條之文義加以觀之，將會發現僅有 在性別工作平等法第 11 條之部分（雇主基於性別歧視進而終止契約時）有 予以效力之規定；相對於此，在同法第 7 條至第 10 條之部分，則未就效力 予以規範。倘若吾人依明示其一而排除其他之反面推論法理。當雇主為性 別工作平等法第 7 條至第 10 條行為之時，雇主行為之效力似仍得以評價為 有效（雖仍有損害賠償之問題），而此部分係因我國法立法例所致，係以 不會有比較法之適用，惟在討論內容上，則仍會參酌外國學理，在此併予 敘明。
針對此等問題，我國實務上約略有以下兩種見解，首先在臺灣臺北地 方法院 96 年度訴字第 7313 號民事判決中認為：
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「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別 而有差別待遇」「工作規則、勞動契約或團體協約，不得 規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事 時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由」「違 反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不 生效力」性別工作平等法第 11 條第 1 項、第 2 項、第 3 項分別定有明文。然對於其他第 7 條至第 10 條所列之性 別差別待遇之情形，未規定其差別待遇之行為效力如何。
就本案而言，原告因國立宜蘭大學校長招募、甄試之過程 中，遭性別歧視之言論，雖其於 95 年 5 月 26 日以電子郵 件向教育部申訴受歧視之情形，然行政院已於 95 年 5 月 15 日公布聘請訴外人庚○○擔任宜蘭大學校長（見被證 12），如本院解釋為該選任無效，將導致法律關係更趨於 複雜，故除因性別工作平等法第 11 條所列之事由，尚不 宜解釋該聘任為無效；
自上述之判決觀之，可以發現民事法院在判斷違反性別工作平等法第 7 條至第 10 條時，係以明示其一而排除其他之反面推論方式，在此一「個 案」當中，否認了性別工作平等法第 7 條至第 10 條作為效力規定之解釋，
而認為雇主之行為尚不因之而無效。
然則相對於上述之判決，台灣高等法院 105 勞上字第 131 號判決則有 不同之見解，本號判決見解如下：
按雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、
配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。
受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別 待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事 工作之特定性因素，負舉證責任。法院及主管機關對差別
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待遇事實之認定，應審酌性平會所為之調查報告、評議或 處分。性平法第 7 條、第 31 條、第 35 條分別定有明文。
本法第 7 條至第 11 條、第 31 條及第 35 條所稱差別待遇，
指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接 或間接不利之對待……。承上，甲○○既已釋明合庫銀行 對其所為系爭乙 A 等評定，係因其懷孕生產所為不利之對 待，且合庫銀行就其所為差別待遇非基於性別因素乙節，
不能舉證證明，則甲○○主張合庫銀行對其所為系爭乙 A 等評定違反性平法第 7 條禁止規定，依民法第 71 條規定，
係屬無效，難謂無據，是甲○○請求確認合庫銀行對其所 為系爭乙 A 等評定之意思表示無效，自應准許。
自是則判決之論述，可發現台灣高等法院 105 勞上字第 131 號判決之 見解是異於臺灣臺北地方法院 96 年度訴字第 7313 號之看法。本則判決認 為在違反性別工作平等法第 7 條之部分，雖然性別工作平等法並未予以明 文規範違反該等規定之效力，然則仍得以依照民法第 71 條強制禁止規定之 規範而使雇主之行為無效。
惟當吾人參照民法第 71 條之規定後，吾人得以發現違反民法 71 條之 時，依該法第 71 條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。
但其規定並不以之為無效者，不在此限。」是以若單純自此則條文「但其 規定並不以之為無效者」觀之，吾人亦可解釋因性別工作平等法第 7 條至 第 10 條之規定並未以之為無效，故不在民法第 71 條禁止之效力規範之內。
事實上，我國最高法院之見解係將違反民法第 71 條禁止規定行為之法 律效力區分為取締規定及效力規定。
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在取締規定之部分，該法律行為之效力仍屬有效；然則相對於此，倘 若違反效力規定，則法律行為之效力則將被評價為無效36。或有謂取締規 定者，乃係以禁止某一行為為目的之規範，而效力規定則係根本否定該行 為之法律效果37。
然則違反某一法律規定之行為究屬取締規定抑或是效力規定，著實難 以區辨，是以有論者認為應綜合法規之意旨並權衡法益之衝突加以認定，
若係涉及締結契約之外部行為時（諸如時間、地點），則將之評價為取締 規定；而針對內容之禁止時，則係效力規定38。
性別工作平等法第 7 條至第 10 條之部分，顯然係針對契約內容之管制 而非單純限制時間或地點，是以若依上述之論理，應得以將之評價為禁止 規定，進而使之無效。然誠如上所述，在評價行為之效力時仍應考慮法規 之意旨與利益衝突，是以本文以為尚不得逕自以法律之規範是針對規制之 內容或外部行為為認定之標準。
本文以為，在性別工作之禁止規定此等問題之法益衝突權衡，最根本 之處將牽涉契約自由與國家基於性別平等而進行管制之衝突（此處即係在 評價與權衡法規之意旨與相衝突之利益）。蓋在此種牽涉到雇主與勞工契 約成立前、契約存續期間之雇主行為，受有國家基於性別平等之要求，而 強行管制之情形，倘若契約自由係屬無邊無際，則根本不應賦予雇主無效 之強行規定（即無民法 71 條無效之適用），頂多只有國家在為達成一定之 行政目的而給予人民一定程度的不利管制行為之效力（即取締規定之效 力）。而若契約自由發展到極端之情況下，性別工作平等法第 11 條所賦予 之效力規範亦將產生疑義；反之，倘若契約自由有界線，則該界線究竟到 何等之程度，性別工作平等法第 11 條，是否尚未牴觸契約自由之意旨；而
36 王澤鑑，民法總則，頁 302，臺北，作者自版，2010 年 4 月修訂版。
37 詹森林，效力規定與取締規定之區別標準，收錄於民事法理與判決研究（六），頁 41-42，臺 北，作者自版，2012 年 12 月初版。
38 王澤鑑，同前揭註 36，頁 302。
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性別工作平等法第 7 條至第 10 條之規範，是否亦仍在契約自由之界線所容 許規範之範圍內。如上述命題為肯定，則違反性別工作平等法第 7 條至第 10 條之效力將趨近於禁止規定，而有民法 71 條前段之適用，進而導致違 反該等規範之行為效力為無效；反之則不然，而係趨近於取締規定之效果，
亦即國家為達成一定管制目的而給予人民之不利益行為，然則此規範並不 影響雇主行為之效力。故以下將就此等議題進行討論。