我國女性勞動者工作權益保障之研究－以性別歧視之規範效力及救濟為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學勞工研究所碩士論文. 我國女性勞動者工作權益保障之研究－以性別歧視之規範效力及救濟為核心治. 立. 政. 大. ‧ 國. 學. A Study on the Protection of Female Workers Rights in ROC: Focus on. ‧. the Legal Effect and Remedies of Sex Discrimination. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王惠玲博士研究生：邱亭鈞撰. 中華民國一〇八年六月. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(3) 摘要當女性勞動者在就業市場遭受歧視時，主要之救濟法規為性別工作平等法。然因性別工作平等法僅針對因性別因素對勞動者之退休、資遣、離職及解僱有予以效力規定，在因性別因素對勞動者招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、提供教育、訓練、提供各項福利措施、薪資之給付等情形則未有規範。故本研究針對女性就業者於職場上之性別歧視進行探討，著重之焦點在於當女性勞動者因性別因素對勞動者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、提供教育、訓練、各項福利措施、薪資遭受歧視時，該歧視行為之效力及遭受各. 政治大在討論歧視行為之效力與救濟前，本研究仍針對各種歧視之行為進行釐清。立. 種歧視後所得主張之救濟。. ‧ 國. 學. 藉由分析相關見解，本研究認為除直接歧視及間接歧視屬我國禁止之行為之外，混和動機歧視亦應包括在內，而無歧視動機之差別對待則屬可容許之行為。. ‧. 在歧視行為效力之討論上，本研究以為當女性勞動者因性別因素對勞動者招. sit. y. Nat. 募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、提供教育、訓練、各項福利措施、. al. n. 良風俗規定之違反。. er. io. 薪資為歧視時，應將該行為評價為無效。無效之依據係民法第 72 條公共秩序善. Ch. engchi. i n U. v. 最後，在得主張之救濟部分，本研究認為性別工作平等法第 26 條為侵權行為之特別法，故而受歧視勞動者在主張相關權利時，應優先適用性別工作平等法第 26 條之規定。然仍得與民法第 184 條自由競合。而在賠償之範圍，除財產及非財產上之損害以外，美國法中懲罰性賠償金之制度亦值得吾人借鏡。. 關鍵字：性別歧視、混和動機、性別工作平等法、侵權行為、懲罰性賠償金. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(4) Abstract When female workers suffer discrimination, the main access to legal remedy is via Act of Gender Equality in Employment. However, Act of Gender Equality in Employment is only applicable when employers practice discrimination against employees on the ground of gender in the case of retirement, discharge, severance and termination, but not applicable in the course of recruitment, screening test, hiring, placement, assignment, evaluation, promotion, paying wages, holding or providing education, training and various welfare measures. Hence, this research explores effects of different forms of discrimination by gender that female workers suffer at workplace in the course of aforementioned situations and the possible access to legal remedy.. 政治大. Before discussing the effects of discrimination and possible remedy, this research. 立. distinguishes and clarifies the various forms of discrimination. By analyzing relevant. ‧ 國. 學. interpretations, this research argues that in addition to direct and indirect discrimination, mixed motive discrimination also ought to be prohibited, while differential treatments based on. ‧. nondiscriminatory motivation should be permitted.. y. Nat. sit. In terms of the effects of discrimination, this research contends that discriminatory judgment. n. al. er. io. and evaluation against female workers on the ground of gender should be null and void in the. i n U. v. course of recruitment, screening test, hiring, placement, assignment, evaluation, promotion, paying. Ch. engchi. wages, holding or providing education, training and various welfare measures. The basis is Article 72 of the Civil Code, which states that any juridical act against public policy or morals is void. Finally, regarding the legal remedy accessible for female workers, this research argues that Article 26 of Act of Gender Equality in Employment should be deemed a special law against torts, so the workers suffering discrimination should resort to Article 26 of Act of Gender Equality in Employment or to Article 184 of the Civil Code. Meanwhile, in addition to compensation for property or non-property losses, the legislation regarding punitive damages in the US is also worthwhile for our country to consult. Keywords: sex discrimination, mixed motive, Act of Gender Equality in Employment, tort, punitive damages. DOI:10.6814/NCCU201900892.


(6) 目錄第一章、緒論................................................................................................................ 1 第一節、研究動機與目的.................................................................................... 1 第二節、研究方法與範圍.................................................................................... 4 第三節、研究架構................................................................................................ 5 第二章、性別歧視之認定............................................................................................ 6 第一節、性別歧視之概說－－直接歧視與間接歧視........................................ 6 第一項、我國法中歧視之態樣.................................................................... 6 第二項、美國法中歧視之態樣.................................................................... 8 第二節、混合動機歧視之競合.......................................................................... 12 第一項、實務見解...................................................................................... 12 第二項、學說見解...................................................................................... 15 第三項、本文見解...................................................................................... 17 第三節、無動機歧視.......................................................................................... 18 第四節、性別歧視抗辯事由.............................................................................. 23 第一項、實務見解...................................................................................... 23 第二項、美國法之見解.............................................................................. 24 第三項、本文見解...................................................................................... 26 第三章、性別歧視規範之效力與契約自由之衝突.................................................. 28 第一節、性別歧視規範效力之概述.................................................................. 28. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第二節、契約自由與性別工作平等規範之衝突.............................................. 32 第一項、契約自由及性別工作平等於憲法中之地位.............................. 32 第二項、性別工作平等法之立法模式...................................................... 34 第三項、契約自由與性別工作平等之衝突與調和.................................. 43 第四項、本文見解兼論基本權第三人效力.............................................. 47 第四章、工作權益之保護與救濟.............................................................................. 53 第一節、牴觸性別工作平等效力規範之救濟.................................................. 53 第二節、遭受性別歧視之請求權基礎.............................................................. 54 第一項、債務不履行損害賠償請求權...................................................... 54. Ch. engchi. i n U. v. 第二項、侵權行為損害賠償請求權.......................................................... 58 第三節損害賠償之範圍.................................................................................... 67 第一項、契約成立前之損害賠償範圍...................................................... 70 第二項、契約存續期間之損害賠償範圍.................................................. 73 第三項、終止契約之損害賠償.................................................................. 75 第四項、美國法中損害賠償之範圍.......................................................... 78 第五章、結論.............................................................................................................. 83 參考文獻...................................................................................................................... 86. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(7) 圖目錄圖一................................................................................................................................ 6 圖二.............................................................................................................................. 12. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900892.


(9) 第一章、緒論第一節、研究動機與目的著名的政治哲學家霍布斯認為，人生來即有獲取便利品之欲望，而人 1. 們則藉由彼此之間組成勞動組織來達成此等願望。姑且不論其論點是否容有商榷之餘地，在現今的社會上，人們藉由工作來獲取報酬（不論是有形或無形的），而藉由該報酬獲取便利品卻是不爭的事實。而此種情形在工業革命後則是更加的顯著，在第二次世界大戰之後，女性投入工作場所之比例也是逐漸增加。時序推演迄今，現今的社會，女性勞動者在就業市場. 政治大. 之人數實已達一定的比率。然而在進入就業市場前或就業市場後，不論是. 立. 在雇主與勞工間抑或是勞工與勞工間，對女性勞動者之歧視行為仍層出不. ‧ 國. 學. 窮，依勞動部統計，於 106 年因性別工作平等申訴受理案件即有 456 人，其中女性即占 402 人；評議案件 290 人，女性即占 235 人2。當女性勞動者. ‧. 在遭受歧視時，對於女性勞動者而言最為重要者，毋寧是在其遭受歧視此. y. Nat. sit. 等對待之後，得以獲得何種之保障。係以本文主要之討論重點亦將環繞於. a. er. io. 此等議題上進行分析。. n. iv 當女性勞動者遭受歧視時，吾人若自行為主體層面觀之，得以將之區 l. n U engchi 分為由雇主所為之行為，或由勞工所為之行為等兩種態樣。在上述兩種主. Ch. 體當中，本文以為在討論對象層面上，因雇主基於性別之因素而給予之歧視行為，或將導致女性勞動者工作之有無，直接或間接影響女性勞動者之生存或其生活品質甚鉅，從而本文之研究標的，將限縮於此等部分進行討論。質言之，本文之討論標的在於當女性勞動者在受到雇主之歧視時，得以獲得何種之保護。. 1. Edgar Bodenhelmer，范建得、吳博文，法理學：法哲學與法學方法，頁 55，臺北，漢興書局有限公司，1997 年元月初版。 2 勞動部，性別勞動統計專輯，性別勞動統計（106 年），性別工作平等法實施情形， http://statdb.mol.gov.tw/html/woman/106/106woanalyze09.pdf，最後瀏覽日期 2019 年 8 月 18 日。 1. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(10) 而在我國，針對女性勞動者之保護，主要係依據性別工作平等法做為保障的依據，從而本文將環繞於此法規進行討論。惟在討論女性勞動者得以獲得何種保護之前，本文仍將先針對雇主所為之各種歧視行為加以討論，探討女性勞動者在就業市場中可能遭遇之歧視型態。蓋在確認雇主行為確實屬於歧視之行為後，方有嗣後救濟與保護之相關規範加以適用。此部分之問題意識在於何種行為屬於歧視，以及雇主在何種情況之下，方得以為差別對待之行為。若以整個勞動契約的角度觀之，即係涉指勞動契約成立前、勞動契約存續期間以及勞動契約終止. 政治大. 時可能遭遇之各種對待；以相對人之出發點觀之，則係由雇主所為之各種歧視行為。. 立. 在確定雇主之何種行為屬歧視之行為後，接下來則要討論之重點將回. ‧ 國. 學. 到對於女性勞動者之保護，即女性勞動者對雇主之歧視行為得主張何種權. ‧. 利。再討論此議題前，仍有一先決問題有待釐清，亦即——當雇主為一歧. y. Nat. 視之行為時，該行為之效力究竟應如何評價。蓋在性別工作平等法之規範. er. io. sit. 中，針對雇主所為歧視行為效力部分，因我國立法規範對於雇主為一歧視行為之時，性別工作平等法僅於第 11 條第三項之部分有規定，違反該條前. al. n. v i n Ch 兩項之效力（因性別因素對受僱者之退休、資遣、離職及解僱有差別待遇； engchi U. 在工作規則、勞動契約或團體協約之約定有懷孕之情事須離職）屬無效。然則在性別工作平等法第 7 條（雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等因性別或性傾向而有差別待遇）；第 8 條（為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動，因性別或性傾向而有差別待遇）；第 9 條（雇主為受僱者舉辦或提供各項福利措施，不得因性別或性傾向而有差別待遇）；第 10 條（雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇）之規範中，則未針對牴觸該等規範將產生何等法律效果給予明文表示。本文以為此部分實有釐清之必要，而此一爭議，將同時牽涉到契約自由的問題。蓋勞動契約在本質上仍然是私法契約，從 2. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(11) 而當國家在給予特定性別一定程度之保護時，實亦同時限制了雇主締結契約之自由。質言之，此種限制與現代民事關係中契約自由原則有一定程度之衝突。性別工作平等法第 11 條即是契約自由受有限制之事例，從而在評價該等規範之效力上，勢必需非常謹慎，以免破壞現代民法理論所建構出之法秩序。蓋契約自由亦屬我國憲法欲加以保障之權利，此至司法院釋字第 576、580 號解釋即可看出，司法院釋字 576 號解釋即指出：契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權. 政治大. 利規定保障外，亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。. 立. 從而本文將探究基本權之間之衝突關係，亦即平等權與契約自由之衝. ‧ 國. 學. 突，希望得以藉此評價性別工作平等法第 7 條至第 10 條之效力。. ‧. 然徒有效力之規範，並不足以保障勞動者之權益，從而在確定雇主行. y. Nat. 為之效力後，仍將針對其嗣後之救濟進行討論，此部分之問題意識將環繞. er. io. sit. 於性別工作平等法第 26 條之規定。蓋依據性別工作平等法第 26 條規定，當雇主為性別工作平等法第 7 條至第 10 條所規範之行為時，相對人得對雇. al. n. v i n Ch 主主張賠償責任。然則該等請求權與基於勞動契約關係之請求權或基於侵 engchi U 權行為之請求權相互間之關聯究竟為何？此是其一。又該損害賠償之範圍又係為何？此是其二。而除損害賠償之外，於現有之法規範體制下，是否有其他之請求權基礎得加以主張？此是其三。故而本文將分析在現有之相關法規之下，受侵害之勞動者得以主張之相關權利（即請求權基礎）以及針對請求之範圍進行討論。質言之，此部分將分兩點進行說明，其一為雇主所為之歧視行為之效力為何，其二則是對於該歧視行為，女性勞動者得請求何等之賠償或保障。. 3. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(12) 第二節、研究方法與範圍本文將採取文獻探討之方式進行研究，而文獻之來源主要係專書和相關之碩、博士論文、期刊論文以及網路資料等。除此之外，法院所做之判決亦係本文主要之參考資料。在各種敵視態樣以及嗣後救濟之部分，則將以學說見解以及實務見解進行分析與討論。其中，針對法院之判決分析，本文將以法院歷年之判決(包含兩性工作平等法時期所作出之判決）為整理基礎，觀察實務上過去針對相關議題有. 政治大. 何等之討論，進而分析整理其觀點，在與相關學說進行比較與討論後，提出筆者自行之觀點。. 立. ‧ 國. 學. 在蒐集法院判決時，將以最高法院、最高行政法院之見解為最為優先整理內容。若無相關之見解，其次則是參考高等法院及分院、高等行政法. ‧. 院及分院之見解，最後方才是地方法院。蓋最高法院、最高行政法院既為. sit. y. Nat. 國家司法審判權之最終審，從而其所為之判決應較各級法院所為之判決有. er. io. 代表性。而二審法院是地方法院之上級審，其影響亦比地方法院對人民之. n. 影響為大。然則因行政法院與普通法院之審判權並不相同，是在整理時， a v. i l C n hengchi U 本文亦會將其分別整理之，呈現行政法院與普通法院見解之相同或相異。又在蒐集相關判決時，將以司法院之判決檢索系統，以輸入關鍵字之方式進行判決之蒐集，在此亦予以敘明。而在研究範圍之部分，本文將限縮在雇主此一主體所為之性別歧視部分，又性傾向歧視雖亦包攝於性別工作平等法所規範之條文中，惟因相關申訴案件並不多見，在 106 年及 107 年甚至無相關申訴案件3，討論之標的尚難尋覓，故而此部分之討論將予以割捨。而在性騷擾之部分，過往之討. 3. 行政院性別平等會，106 年性別工作平等申訴案件件數—按申訴類別分， http://statdb.mol.gov.tw/html/sex/year106/8110.pdf、107 年性別工作平等申訴案件件數—按申訴類別分，http://statdb.mol.gov.tw/html/sex/year107/8110.pdf，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 18 日。 4. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(13) 論甚多，故本文亦不擬對此部分進行討論。. 第三節、研究架構本文之研究將針對以下相關之議題進行論述：首先在第一章－－緒論之部分，本文將針對研究動機與目的、研究方法與範圍等進行說明。而後在第二章－－基於性別因素所產生之敵視態樣與認定之部分，則係要說明各種可能出現之性別歧視對待，並同時說明得以正當化雇主行為之理由，蓋在討論其後之保護與救濟之前，仍須釐清導致該請求與保護之. 政治大行為，方有接下來之效力及救濟以資適用。立. 前行為，俾得以對保護及救濟之範圍進行確認。質言之，須雇主有為該等. ‧ 國. 學. 於第三章－－性別歧視行為之法效力與契約自由之衝突與調和之部分，則是針對我國之法律規範歧視行為之效力之討論，並將針對性別工作. ‧. 平等權與契約自由間之問題進行釐清，進而論述其規範上之效力。. sit. y. Nat. 在第四章－－工作權益保護與救濟之部分，則係針對我國實務上之民. er. io. 事判決進行討論，蓋徒有效力之規範不足以保障勞工也，從而本文將於此. n. 章釐清受侵害之當事人因受有不當侵害時，所得請求之保障以及其請求權 a v. i l C n hengchi U 基礎、範圍究竟為何。同時參照相關學說，除我國實定法上之請求外，是. 否有其它請求權基礎尚得主張之可能，並進行立法論之討論，而此部分亦將與第三章相互呼應，蓋本文將以第三章推導出之相關法理做為立法論分析之依據。而第五章之部分則係針對本文進行收尾以及為最終之結論。. 5. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(14) 第二章、性別歧視之認定本章主要討論者在於界定何謂性別歧視，以及在何種情形下雇主得以為性別歧視之行為。蓋在討論性別歧視行為之效力與救濟前，仍有必要將歧視之行為做一界定，僅在符合歧視之行為要件，且並無得合理化歧視行為之理由之下，方有嗣後效力之規範及救濟之問題。此概念如下圖所示：. 歧視行為. 學. ‧ 國. 立. 政治合理之歧視行為大. 得對之主張效力與救濟. 不得對之主張效力與救濟. ‧ y. sit. Nat. 圖一. 第一節、性別歧視之概說－－直接歧視與間接歧視. er. io. n. 本節針對性別歧視之態樣為討論，並比較我國及外國立法例當中歧視 a v. i l C n hengchi U 態樣之異同，希冀藉此釐清何謂性別歧視。第一項、我國法中歧視之態樣. 首先，在討論雇主之歧視行為之前，吾人須先定義何謂歧視。所謂之歧視，依據教育部重編國語辭典修訂本之定義，乃係指「輕視，以不公平的態度相待。」4；而性別歧視者，則係指「在觀念、行為或制度上對於各種性別種種不平等的對待方式。」5。 4. 教育部重編國語辭典修訂本， http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?o=dcbdic&searchid=Z00000098451，最後瀏覽日期： 2017 年 11 月 15 日。 5 教育部重編國語辭典修訂本， http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?o=dcbdic&searchid=Z00000111092，最後瀏覽日期： 6. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(15) 從上述之定義加以分析，吾人得以理解所謂之歧視者，乃係行為人對於某一個體或群體為差別之對待；而性別歧視者，則係基於「性別」此一因素所為之差別對待。又既然是為一差別對待之行為，同時亦表彰歧視乃是一個相對之概念，猶如道德經所云之長短相形，高下相傾。從而欲要判斷行為有否歧視，先決要件即係須有一個可資比較之對象，方得以判定行為人之行為是否有歧視之情形。係以吾人得就字面上之意涵，試圖針對在勞動市場中之歧視為一定義性之說明。所謂之就業歧視者，應係指「某一特定群體或個體在就業市場. 政治大指「某一特定性別群體或個體在就業市場中有遭受較其他性別群體或個體立. 中遭受較其他群體或個體為不利之對待」而言。而性別上之就業歧視則是. 為不利之對待」而言。從而若依上述之定義，自行為主體為出發點觀察，. ‧ 國. 學. 將可發現不論是在勞工與勞工之間，抑或是雇主於勞工之間，皆有歧視行. ‧. 為發生之可能。. y. Nat. 然則若自我國性別工作平等法之立法體例觀之，則得以發現在該法第. er. io. sit. 二章－－性別歧視禁止之部分，其所規範之內容皆是針對雇主所為之差別待遇做規範。從而自上述規範應得以知悉，在我國法制上對於性別就業歧. al. n. v i n Ch 視之定義，應該僅係「針對雇主此一主體在就業市場上對不同之性別群體 engchi U. 給予差別待遇之行為」，是以下本文所謂之基於性別而為之就業歧視（下簡稱為性別歧視），皆是在指涉「雇主」對於不同性別之勞工為差別待遇之行為。. 在性別工作平等法中，認為基於性別之因素而造成招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等（性別工作平等法第 7 條）、為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動（性別工作平等法第 8 條）、為受僱者舉辦或提供各項福利措施（性別工作平等法第 9 條）、對受僱者薪資之給付（性別工作平等法第 10 條）、對受僱者之退休、資遣、離職及解僱（性別 2017 年 11 月 15 日。 7. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(16) 工作平等法第 11 條）等皆屬歧視之行為。此種狀態，本文將之歸納為對勞動條件內容上之歧視。此種基於內容的歧視，射程範圍包含於契約成立前（招募、甄試、進用等屬之）、契約存續期間（分發、配置、考績、陞遷、為受僱者舉辦或提供教育、訓練、提供各項福利措施、薪資之給付等屬之）以及契約終止時（退休、資遣、離職、解僱等屬之）等情形。而自雇主角度觀之，雇主所為之就業歧視行為，就其歧視之手段上，依我國性別工作平等法實行細則第 2 條之規定：「本法第七條至第十一條、. 政治大受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」。立. 第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對. 而所謂之直接歧視或間接歧視，依行政院勞工委員會（現為勞動部）. ‧ 國. 學. 勞職業字第 1000072018 號函表示：. ‧. ……又「就業歧視」型態分為「直接歧視」與「間接歧視」;. y. Nat. 而「直接就業年齡歧視」—係指「一個人因與其他人的年. er. io. sit. 齡不同而受到不利待遇」；，或是「一個人受到較不利的待遇係究因其特定之年齡」的情形；「間接就業年齡歧視」. al. n. v i n Ch 係指「一個在事實上『明顯中性的規定或條件』會使得特 engchi U 定年齡層者受到特別不利待遇」的情形……。. 實務上亦有援引日本法之討論，認為間接歧視係指雇主之規定或基準就外觀而言看似中立，然該規定或基準與職務並無關聯性或正當、合理性， 6. 並產生對特定性別者較為有利之情況時，該規定或基準即屬間接歧視。. 第二項、美國法中歧視之態樣而在美國法中，基於內容歧視的部分，有謂雇主針對招募、任用、薪資、工作條件及待遇、陞遷、調職、訓練、福利、懲戒、退休、解僱等， 6. 侯岳宏，性別工作平等法判決予解釋令彙編，頁 7-8，臺北，元照出版有限公司，2016 年 10 月初版。 8. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(17) 7. 皆不得因當事人性別之因素而給予歧視。此部分與我國規範之內容極為相似，包含了自契約成立前、契約存續期間及契約終止時之各種歧視態樣之禁止。而美國法中就其歧視之手段上，有論者以為就雇主所為之歧視型態可 8. 分為兩種情形，其一為「表面歧視」，另一種則為「負面影響」；相對於此，另有見解則是參考美國聯邦最高法院之見解，將就業歧視區分為三種不同之型態，其一為差別待遇歧視（disparate treatment discrimination），其二為差別影響歧視（disparate impact discrimination），其三為混和動機歧視（mixed motive discrimination）9。下將就此等類別進行說明：. 政治大一、表面歧視、差別待遇歧視與直接歧視：立所謂之表面歧視，有論者以為是指：. ‧ 國. 學. 「『表面歧視』（facial or overt discrimination）是表. ‧. 面或形式上最明顯的一種就業歧視，亦即雇主以法律明文. y. Nat. 禁止的就業歧視行為，做為其僱用措施之一部分10。」. er. io. 下之說明：. sit. 另有論者則針對差別待遇歧視（disparate treatment discrimination）為以. al. n. v i n Ch 「所謂差別待遇歧視是指雇主直接而故意之歧視情形，最 engchi U. 典型之情形是因求職者或受僱者之種族、膚色、宗教信仰、性別或原始國籍等因素，而給予差別待遇11。」自上述兩者之定義觀之，應得發現「表面歧視」與「差別待遇歧視」是屬於相同之概念，亦即雇主係直接以特定之生理或心理上之差異作為對. 7. 焦興鎧，美國兩性工作平等制度之研究，收錄於勞工法之最新發展趨勢─美國勞工法，頁 183-184，臺北，元照出版公司，1997 年 12 月初版。 8 鄭津津，美國就業歧視法制之研究-兼論我國相關法制應有之發展，台大法學論叢第 32 卷第 4 期，頁 141-142，2003 年 7 月。 9 焦興鎧，同前揭註 7，頁 184-185。 10 鄭津津，同前揭註 8，頁 141。 11 焦興鎧，美國聯邦最高法院與就業歧視問題，收錄於勞工法與勞工權利之保障：美國勞工法論文集（一），頁 345，臺北，月旦出版社股份有限公司，1995 年 11 月初版。 9. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(18) 員工為差別對待之標準，諸如在招募條件上限定男性或女性方得應徵即屬之。此種歧視態樣，我國行政主管機關將之稱為直接歧視12。二、負面影響、差別影響歧視與間接歧視：而所謂之負面影響，有論者以為是指：「當雇主的僱用措施表面和形式上係中性且公平（neutral and fair），但實施的結果卻會對就業歧視相關法律所保護的特定群體造成負面影響（adverse Impact）時，雇主該項雇用措施即可能構成就業歧視行為13。」. 政治大. 另有論者針對差別影響歧視（disparate impact discrimination）為如下之說明：. 立. 「差別影響歧視（disparate impact discrimination），. ‧ 國. 學. 也就是雇主之某些雇用措施，在表面上雖然是完全公平正. ‧. 當，但在實際上卻會對某種特定性別之受雇者產生不利之. y. Nat. 影響，例如有關身高體重之限制即常對女性不利等。一般. er. io. sit. 而言，這類歧視爭議最為普遍……14。」. 自上述之說明觀之，應可以發現負面影響與差別影響歧視係屬相同之. al. n. v i n Ch 概念，此種歧視樣態之重點在於雇主並未以特定生理或心理特徵做為對員 engchi U. 工為差別對待之要件，然則事實上卻隱含了特定生理或心理要素於內，諸如在招募時因懷孕之情形而不予錄用即為事例，蓋懷孕係僅女性方有之特殊生理狀況也。而在我國，雇主於招募條件中限定男性須役畢之情形亦屬之，蓋依我國現行之法令(兵役法等相關規定)，僅男性有服兵役之義務，從而在招募條件上限定役畢之招募態樣，亦將使尚未服役之男性遭受招募上之不利益，故同屬差別影響歧視之一種。而此種歧視態樣於我國行政主. 12 13 14. 行政院勞工委員會（現為勞動部）勞職業字第 1000072018 號函。鄭津津，同前揭註 8，頁 142。焦興鎧，同前揭註 7，頁 184。 10. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(19) 15. 管機關，則稱之為間接歧視。三、混和動機歧視（mixed motive discrimination）至於混和動機歧視，則係指雇主在為某項僱用行為時，同時擁有雙重 16. 動機，亦即合法與非法之動機也，諸如當雇主欲解僱或為一對勞工不利之行為時，其考量者包含該員工懷孕之情形（歧視動機）以及該員工經常性遲到之表現（雇主合理之固有管理權限）。上述三種情況，本文將之歸納為屬於行為上所造成之歧視。亦即以不同之行為，進而遂行雇主歧視之目的。上述之情形皆是雇主或多或少具有. 政治大果。以歧視之主觀程度來劃分，則直接歧視屬於最為強烈之歧視，間接歧立. 性別歧視之動機而為差別對待之行為，進而產生對特定性別有不公平之結. 視則次之。而混和動機歧視之主觀動機相對於前兩者則又更為薄弱。. ‧ 國. 學. 自上述行為延伸，則除美國法中之三種歧視行為以外，倘若雇主無任. ‧. 何歧視之動機，然行為上卻有對於特定性別產生較為不利之結果（下稱無. y. Nat. 動機歧視），則該行為是否亦屬性別歧視，則有疑義。蓋無動機歧視並無. er. io. sit. 任何歧視之動機，然則卻會產生對特定性別就業上不利之結果。此係肇因於男、女本有別，男性或女性或多或少皆會因為其特殊生理狀況及需求進. al. n. v i n Ch 而影響其工作表現，導致雇主給予較不利之評價，而此種情況是否亦屬歧 engchi U 視之行為，其評價上應如何處理，本文以為即有加以討論之必要。. 而在比較我國與美國法之規範後，可以發現在直接歧視與間接歧視之情況，毫無疑問亦屬我國所禁止之範圍，此自我國性別工作平等法實行細則第 2 條之規定，即將直接歧視與間接歧視定位為性別工作平等法所指稱之歧視即可得之。然則混合動機歧視因於我國法中並未有所規範，故此種歧視行為是否亦屬本法所禁止之行為，亦有討論之必要，而本文以下將另. 15 16. 行政院勞工委員會（現為勞動部）勞職業字第 1000072018 號函。焦興鎧，同前揭註 7，頁 185。 11. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(20) 就此種歧視態樣為一說明。而無動機歧視之部分本文則將於第三節進行討論。. 第二節、混合動機歧視之競合17 歧視之型態中，混合和動機歧視是一種極為特殊之態樣，蓋在此種歧視之類型上，雇主係基於兩種意圖進行其差別待遇之行為，其中一種之動機是正當的（例如員工無法勝任工作）；而另一種動機則屬不正當的（諸如基於懷孕歧視等因素），故如何處理兩者間衝突之問題，即十分有趣。此種情形如下圖所示18：. 政治大客觀上為一主觀上具有立差別對待之為一差別對客觀上. 具備特定性別特徵及. io. sit. y. 勞工. er. ‧ 國. 雇主. Nat. a l 以正當行使權利為理由 i v n Ch U engchi. n. 出於正當行使管理權之動機. 主觀上. ‧. 及. 行為. 待之意思. 學. 出於歧視之動機. 為一符合懲戒事由之行為. 圖二吾人應如何評價雇主混和動機之行為，下將針對實務以及學說層面進行分析討論。. 第一項、實務見解關於此種歧視態樣，在臺灣臺北地方法院 103 年度簡字第 252 號行政 17. 本節改寫自筆者於 2015 年 5 月 30 日於政治大學所舉辦之勞動與社會青年公共論壇-勞工系所研究生研討會論文集之發表，頁 151-166，惟筆者因當時思慮尚欠週延，故而當時之見解容有疑義，此處乃係將當時之見解所為之修正看法。 18 此圖為筆者自行繪製。 12. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(21) 訴訟判決曾指出： 3、性別工作平等法第 31 條舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為. 政治大遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認立不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待. 定……。. ‧ 國. 學. 4、性別工作平等法第 11 條就懷孕勞工之保護係屬勞動基. ‧. 準法之特別規定，是縱使懷孕之勞工確有勞動基準法第. y. Nat. 11 條或第 12 條所定之解雇事由，仍應審酌雇主是否違反. er. io. sit. 性別工作平等法第 11 條規定，並於懷孕勞工釋明差別待遇之事實後，由雇主舉證證明其解僱懷孕勞工與性別之差. al. n. v i n Ch 別待遇無涉，以避免含有懷孕歧視之解雇動機競合之情形， engchi U 方符性別工作平等法第 11 條及第 31 條之立法意旨。. 吾人自上述之判決觀之，得以發現該實務見解之論述係以普通法與特別法之角度切入做為判斷何者應優先適用之基礎。蓋依中央法規標準法第 16 條之規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」從而認為性別工作平等法應優先於勞動基準法之適用。是以當雇主有合理之解僱事由，然而懷孕歧視之動機亦同時存在時，仍應認為雇主之行為違反性別工作平等法之規定。若以自此種論述脈絡觀之，僅需有歧視之動機，即得以使合法之動機. 13. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(22) 無效化。且依本判決「雇主之行為與歧視之動機不相關」之舉證責任在於雇主。就本文之觀察，此判決應係將混合動機歧視分為兩個層次進行處理。首先在實體法之層面上（法律優先適用之順序），當雇主之差別待遇出於兩種動機之時（正當與非正當），法院對於兩者間之競合，係將對於保護性別平等之性別工作平等法之保障，優先於雇主之正當解僱動機。其理由是基於普通法與特別法之關係，從而當雇主對勞工為一不利益之行為係同時出於正當與非正當之動機時，則將優先評價雇主之行為係屬不當，蓋該. 政治大所吸收之故，此部分係於實體法層面之評價。立. 出於正當之動機將因為特別法優於普通法之關係，而為出於不正當之動機. 而後於程序層面（證據之部分），係要求雇主負舉證之責任，由雇主. ‧ 國. 學. 證明其並無出於歧視之動機。從而雇主將負有較高之證明義務，而法諺有. ‧. 云：「舉證之所在，敗訴之所在」，從而此等實務操作方式對受歧視之受. y. Nat. 僱者保障可謂十分周到。. er. io. 民事判決中則認為：. sit. 在一般民事法院判決中，臺灣臺北地方法院 104 年度勞訴字第 233 號. al. n. v i n 性別工作平等法第C 11 條第 2 項、第 26 h e n g c h i U條、第 29 條分別. 定有明文。查原告請假 203 日已經被告核准，且被告於兩造及威強公司與原告間電子郵件往來間，業已知悉原告懷孕及預產期為 103 年 10 月 30 日，被告於 103 年 11 月 3 日終止勞動契約違反勞基法第 13 條規定，均為本院認定如前，原告主張被告有懷孕歧視，尚非無據。而縱被告就其抗辯……又長達 2 個月不提出任何文件證明有提早申請產假之必要，其乃終止兩造間勞動契約，終止並非懷孕歧視一事，已提出報案單、蘋果日報即時新聞列印紙為證（見卷第 164 頁、第 277 頁至第 278 頁），但此僅得證明 14. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(23) 被告之終止或混合有其他動機，亦無法排除其對原告懷孕歧視之認定，是原告依性別工作平等法應得請求被告為非財產上之損害賠償。觀察此則民事判決，吾人得發現民事法院之見解亦如同上述行政判決之看法，認為若同時存在兩種解僱之動機時，雇主仍應依照性別工作平等法之規定對勞工負損害賠償之責，然則係基於何種理由則未有明說。. 第二項、學說見解在學說層面上，應先說明者，是混和動機此種歧視態樣係極易出現於. 政治大身心障礙等因素。從而本文以為此種關係，實應得將之歸納為一種最終之立. 各種就業歧視之型態當中。或許可能出於工會，又或者可能出現於種族、. ‧ 國. 學. 型態－－亦即當雇主所為之差別待遇型為係同時出於正當動機與不正當動機時，究竟應如何處理之問題。從而本文認為不論係出於何種原因所為. ‧. 之敵意式對待，皆應有相同法理之適用。. sit. y. Nat. 在勞工加入工會所為之混和動機歧視，在日本法中有許多學說討論應. er. io. 如何評價，在美國法中亦有針對種族或性別歧視此等情形進行討論，下將. n. 簡述之。蓋其得以作為雇主在之差別待遇混合「非正當動機」時，應如何 a v 處理之討論依據。. i l C n hengchi U. 首先在日本法，針對雇主因勞工參加工會而為差別對待之不當勞動行為中，出於混和動機之差別對待情況，稱為動機競合，該國之判斷方式約略有以下幾種，分述如下19：. 19. 林良榮，動機競合與不當勞動行為，台灣法學雜誌，第 138 期，頁 235，2009 年 10 月；吾妻光俊，労働法，頁 167(青林書院，1964 年)、門田信男，不利益取扱の成立要件，日本労働法学会編，新労働法講座 6 卷，不当労働行為，頁 92(有婓閣，1967 年)、三藤正，不利益取扱，日本労働法学会編，労働法講座 2 卷，団結権及び不当労働行為，頁 285 (有婓閣，1956 年)、田边公二，労働紛爭と裁判，頁 35(弘文堂，1965 年)，轉引自侯岳宏，從日本法檢討我國工會法不利益待遇解僱之規定，台北大學法學論叢，第 80 期，頁 252，2011 年 12 月。 15. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(24) 一、不當勞動行為否定說：只要雇主的正當處分理由存在，即不構成為了打壓工會而為之之不當勞動行為。依照此見解，吾人得以認定雇主管理權之行使係高於法律所規定之禁止或誡命規定。二、因果關係說：則係認為不當勞動行為與雇主之行為間具有因果關係即係出於打壓工會所為之不當勞動行為。若自本項法理延伸，得以推論出僅要雇主出於不正當之動機為一行為，即得以認為雇主之行為係屬不合法。三、決定性原因說：此見解以為做成不利益待遇之決定性動機來判斷. 政治大動機，即以該動機作為判斷標準認定雇主之行為適法與否。立. 是否構成不當勞動行為。此說認為何種動機係做成處分行為之決定性. 四、相當因果關係說：本說係就工會活動與不利益待遇之間，若無工. ‧ 國. 學. 會活動則大概不會出現不利益待遇來判斷是否構成不當勞動行為。. ‧. 相對於此，在美國法中，聯邦最高法院在Price Waterhouse v. Hopkins20. y. Nat. 一案中，則以為當雇主解僱或拒絕僱用勞工係出於混合動機之時，其得以. er. io. sit. 藉由提出優勢證據以證明倘若其係基於其他商業考量而不包含歧視之動機，亦會為相同之不利勞動決定，則得以使雇主得以免除其責任21，而此. n. al. C 種情形即類似所謂舉證責任導致之方式。. hengchi. i n U. v. 至於德國法院及多數學說之見解則是認為在性別平等之案例上，僅需法律所禁止之歧視表徵做為差別待遇之因素時，即得將該差別待遇之行為評價為違法，惟亦有學者認為須該歧視表徵屬重要或關鍵之因素時，方得 22. 將雇主之行為評價為違法。. 20. 490 U.S.228（1989）. 21. DAVID P. TWOMEY, LABOR AND EMPLOYMENT LAW: TEXT AND CASES 466 (14th ed.. 2010). 22. 相關說明，請參閱葉啟洲，民事交易關係上之反歧視原則－德國一般平等待遇法之借鏡，東吳法律學報，26：3 期，頁 159，2015 年 1 月。 16. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(25) 第三項、本文見解我國實務之處理方式，就筆者觀之，應係類似因果關係說，亦即有該不合法之動機即構成歧視之行為，而雇主此時需證明其並無此種動機方得以阻卻其行為不合法之評價。本文以為，法院此項見解可資贊同，蓋性別工作平等之保護，針對勞工之保障而言係屬於特別法之故，而勞動基準法則係規範勞雇關係之普通法，從而性別工作平等之保護應優先適用。故而縱使雇主有任何理由，若同時出於基於性別此一因素而為差別對待，將因之而使其本為合法行為變. 政治大特別法優於普通法之法之法理使之無效，性別工作平等之保護優先於雇主立. 質為違法。質言之，雇主符合勞動基準法之任何不利益對待之事由，將因. ‧ 國. 學. 之勞基法上之一切行為。. 且在我國實定法之規範上，自性別工作平等法第 7 條到第 11 條文義觀. ‧. 之，亦僅係規定「不得因性別或性傾向而有差別待遇」單僅就文義解釋而. sit. y. Nat. 言，「不得因性別或性傾向而有差別待遇」應得以解釋為雇主之一切行為. er. io. 皆不得因性別或性傾向而給予不同之對待。從而當雇主係採取混合動機歧. n. 視之行為而對勞工造成差別待遇時，勞工或求職者亦係廣義上因性別而受 a v. i l C n hengchi U 有不平等之待遇，此種態樣之歧視，本質上仍係直接或間接歧視，從而自然包攝於「不得因性別或性傾向而有差別待遇」以內。故而在類似案件之討論上，本文以為重點應該聚焦於如何證明之雇主之動機之問題，蓋出於內心之想法，著實難以判斷。而依照傳統民事訴訟之法理係採取規範說23，亦即主張權利存在之人負舉證責任，從而係由受僱人負舉證之責任，實務上將舉證責任歸屬於雇主，其背後延伸之意義即係推定雇主有違法之動機。本文以為，基於雇主有較為完整之資料，且證據偏在於雇主一方，從而將舉證之責任歸責於雇主並無違背公平之原則。. 23. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁 119-126，臺北，三民書局，2014 年 3 月，修訂八版。 17. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(26) 事實上，我國性別工作平等法 31 條即係以此種立法方式，將舉證責任倒置於雇主一方，此係自程序面觀之。又雇主亦得以舉證證明其並無歧視之動機。在實體面上此時縱使雇主有歧視之意圖或動機，亦將被其所證明之結果（無歧視之動機，蓋其得以證明其對每一位員工都會為如此之行為）吸收掉，從而亦不會對雇主造成過多的不利益。換言之，若雇主於客觀上得舉證其行為並非基於歧視之動機所為，縱其有主觀上有歧視之動機，亦將免於性別工作平等法之規範。. 第三節、無動機歧視. 政治大孕等情形，進而導致工作能力下降，或將可能造成雇主對於懷孕女性之考立由於男女生理結構之不同，從而在有些情況下，因生理之因素諸如懷. ‧ 國. 學. 績為較為不理想之評定。在此種情況下，雇主的主觀上並無歧視該懷孕女性之意圖，然則在客觀上，卻會因為懷孕此種情況而做出較為不利益之對. ‧. 待而產生差別待遇，此時雇主此等行為之效力應如何評價，即有疑義。. y. sit er. io. 判決有認為：. Nat. 在實務見解之部分，臺灣臺北地方法院 105 年度重勞訴字第 28 號民事. n. 又原告雖以被告所提 a 105 年 3 月 8 日電子郵件記載 v 「there. i l C n U laboring」， h e n g cwomen is a risk of discriminating h i afrer 主張被告明知本件涉及性別歧視。惟上開電子郵件係 Cheung Michael 向 Chiang Joan 表示：依原告之工作表現，我們只能考慮終止僱傭契約，但若以原告之工作表現. 為由而終止僱傭契約，有歧視產後女性之風險等語（「the termination of employment is the only action that we should consider basic on her performance.But if we terminate her with performance reason,…there is a risk of discriminating women afrer laboring.」，見. 18. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(27) 卷第 165 頁），可見 Michael 係基於原告之工作表現不佳，而認為應終止兩造間之僱傭契約，僅顧慮此舉有歧視產後女性之風險，尚難因此認為被告終止契約之動機涉及性別歧視。自是則判決中，雇主認為自己之行為具歧視之風險，因而吾人得以理解為雇主對於自身之行為已有可能構成歧視之認識，然則因雇主對勞工之不利行為並非出於歧視之直接動機，從而法院於本案中認為尚未構成性別歧視。若此，則於本案中，法院似乎認為出於歧視之動機須具有直接且明. 政治大而在臺灣新北地方法院 106 年度勞訴字第 58 號民事判決亦有相類似之立. 確之意圖方足構成嗣後性別歧視之行為。. 見解，該判決認為：. ‧ 國. 學. 從而，被告既不知原告懷孕，且原告確實於工作上有多次. ‧. 疏失，尚難認定被告終止勞動契約係出於懷孕歧視之動機. y. Nat. ，再參以原告向新北市政府提起申訴，新北市就業歧視評. er. io. sit. 議委員會業已評議審定原告所提性別工作平等法第 11 條第 1 項（懷孕歧視）規定不成立之情，有新北市政府就. al. n. v i n C h 1 份附卷可憑（見本院卷第業歧視評議委員會審定書 94 engchi U 頁至第 97 頁），是原告此部分之主張為無理由。. 依此則民事法判決之看法，亦得發現法院在認定雇主之行為是否構成性別歧視時，仍需具備性別歧視之動機，方足以構成。然則相對於上述兩則判決，最高法院院 100 年台上 1062 號民事判決則認為：惟該法係為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神而制定（該法第一條規定參照），性質上應同屬保護他人之法律，且尋繹性別工作平等法第二十六條規定之立法過程，將原草案「故意或 19. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(28) 過失」文字予以刪除，及其立法理由提及參考德國民法第六百十一條之一（該條文捨德國一般侵權行為之舉證責任原則，將雇主違反兩性平等原則致勞工受損害者，改採舉證責任轉換為雇主）規定，明定雇主違反第七條規定時之賠償責任，並參照性別工作平等法第三十一條規定揭櫫舉證責任轉換為雇主之趣旨，應認雇主如有違反該法第七條因性別或性傾向而差別待遇之情事，依同法第二十六條規定負賠償責任時，雇主當受過失責任之推定，亦即舉證責. 政治大任。查上訴人主張性別工作平等法係採雇主「無過失責任」立任轉換為雇主，僅於證明其行為為無過失時，始得免其責. ，指原判決逕認係過失責任為違法一節，顯與上揭雇主「過. ‧ 國. 學. 失推定責任」之意旨，不盡相同，自有未洽……。縱原審. ‧. 另就同法第二十六條規定，認該侵權行為成立要件應以過. y. Nat. 失責任為限，而未論述上揭舉證責任轉換之趣旨，容有未. er. io. sit. 周，但依原審上述認定被上訴人未違反性別工作平等法第七條規定之情事以觀，仍於判決結果不生影響，亦應予維. n. al. 持。. Ch. engchi. i n U. v. 此則最高法院判決以為，在構成性別歧視之要件上，應有推定過失之適用。若此，則得以推論出最高法院認為在構成歧視行為上，至少在主觀上須具備過失之要件以為適用，則故意或過失皆有構成性別歧視之可能。然則何謂過失為一「差別待遇」之行為？蓋雇主所為之「差別對待」行為可謂一中性行為，例如雇主因勞工之工作表現而給予不同勞工不同報酬即屬合理之情事。從而最高法院之過失為一「差別對待」行為之定義，就筆者觀之應比較接近因「過失」，進而未注意受僱者生理或性別等因素者而言，若此則該「過失」則較為接近「無歧視之動機」然卻為一差別對待之行為。 20. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(29) 而臺灣士林地方法院 96 年度勞訴字第 32 號民事判決中則有更為清楚之說明，本判決以為：且婦女懷孕後，原本即因身體為適應懷孕而產生諸多不適現象，故請假日數較多，疏懈未能接聽電話、工作進度稍有遲緩等原屬懷孕生理反應所可能產生對工作上的影響，被告以原告有上開情況就認為未能達於一般員工的工作表現，顯過於忽略懷孕生理上應有的影響，特別是被告從未將原告的懷孕期間的工作表現與男性員工的工作表現. 政治大懷孕之原告甚至須達於一般健全男性員工的平時表現，達立分離看待，仍不分性別的予以比較工作表現，顯然是要求. 不到就在不到 15 日內的期間就要求原告留職停薪，就男. ‧ 國. 學. 女性因生理結構及社會關係不同，女性投入職場的先天障. y. Nat. 苛，應屬性別歧視觀點下所為解僱的決定24。. ‧. 礙原較男性為多的情形下，被告的評比對於原告言顯為過. er. io. sit. 此則判決認為雇主在婦女懷孕後並無改變其評價之標準，具有實質上之歧視，從而認定雇主之行為構成性別歧視之要件。質言之，承審法院認. al. n. v i n Ch 為在此種情況下，雇主為不利決定行為之動機似不僅限於具備歧視之「動 engchi U 機」方足夠成，蓋法院在此判決中說明到：「……顯過於忽略懷孕生理上. 應有的影響……」從而應得以推論法院認為縱使雇主為不利決定行為之動機係過失而未注意到婦女因懷孕而致使工作能力下降時，仍會構成「過失」之歧視，進而認定雇主在此種情況下為不利之行為仍會構成性別歧視。此種說法顯與臺灣臺北地方法院 105 年度重勞訴字第 28 號民事判決以及臺灣新北地方法院 106 年度勞訴字第 58 號民事判決有所出入，而有較為放寬性別歧視構成之要件。 24. 相關評釋可參閱李瑞敏，懷孕歧視與損害賠償－台灣士林地方法院 96 年度勞訴字第 32 號判決評析，收錄於性別作平等法精選判決評釋，臺北大學法律學院勞動法研究中心編，侯岳宏等合著，頁 83-92，臺北，元照出版社，2014 年 9 月初版。 21. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(30) 而在學說之部分，則有較上述兩種實務見解更為放寬性別歧視構成要件者，該文獻自勞動法中之一般平等待遇原則為出發點指出：「不平等待遇得構成，並不以雇主於主觀上有故意或過失為前提；否則遭受不平等待遇之勞工將可能僅僅因為雇主 25. 欠缺故意或過失而不能獲得平等處遇之保障。」。從而依其論理，縱使雇主為某一不利行為之動機並無性別歧視之故意或過失，仍足以構成性別歧視。而其目的係為保護受不平等對待之勞工之權益。. 政治大依照混合動機歧視之判斷方式加以處理。蓋依據性別工作平等法第 31 條規立針對上述三種不同之見解，本文以為在此種情況下之評價方式，仍應. 定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非. ‧ 國. 學. 性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負. ‧. 舉證責任。」而有舉證責任倒置之規定，應得以推論出本法對於性別歧視. y. Nat. 之各種情形，係認為雇主必須具有歧視之動機此等意圖始足以當之，否則. er. io. sit. 將不會有得以讓雇主主張其行為係非基於性別、性傾向等因素而為舉證推翻之規定。換言之，因外觀看似性別歧視之情況下，當雇主並非出於性別. al. n. v i n Ch 或性傾向之事由時，我國法應係容許雇主為差別待遇行為的。是若雇主對 engchi U 於其行為，並無歧視之動機時，實係針對勞工行為之單純評價，不應使其遭受性別工作平等法所產生之不利益，方為妥適。且在混合動機歧視之部分，為歧視行之行為人既然得以舉證其無歧視之動機而阻卻其行為之適用性別工作平等法所遭致之不利效力，從而縱使雇主具有歧視之動機，然則若得以舉證推翻，亦能得以免除性工作平等法所給予之不利效果。舉重以明輕，有歧視之主觀意圖既然得以藉由舉證來. 25. 林更盛，性別歧視與母性歧視之禁止－評台灣高等法院八七年勞上易字第一號判決－收錄於勞動法案例研究（一），頁 123，臺北，翰蘆圖書出版有限公司，2002 年 5 月初版。 22. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(31) 排除本法之適用，更何況是無歧視之主觀意圖，當然更得以舉證推翻其主觀之意圖。. 第四節、性別歧視抗辯事由雖然在性別工作平等法之規範下，雇主原則上不得為歧視之行為，然而有原則必有例外。而此種例外即是——倘若雇主為差別待遇之理由係屬合理之時，則其行為之評價將屬合法，而在此種情形下受歧視之勞工將不會有嗣後救濟與保護之適用，蓋合法行為不構成侵害之故。是本文下將對雇主為差別對待之合理化事由為一說明，以便於確定受歧視者之範圍。. 第一項、實務見解. 立. 政治大. 首先在法律之規範層面上，性別工作平等法第 7 條規定：「雇主對求. ‧ 國. 學. 職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」. ‧. 而自條文中之「工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」即得以發現我. y. Nat. sit. 國法在一定之條件下係允許雇主得對特定性別為差別待遇。. n. a. i n U. 最高行政法院 99 年度裁字第 l 1683 號判決指出：. Ch. i. er. io. 而在就業服務法之規範中則無如上述但書之規定，惟在實務見解中，. v. engch 然原判決已論明……所謂「秘書、特助」工作內容，在於襄助首長為核心業務之事務性處理，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕對關係。逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合性別、年齡、身高等條件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，上訴人以與秘書、特助工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇。……上訴人亦始終未能具體指出其所. 徵求之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與 23. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(32) 所徵求之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以上詞為辯，委無足採。自是則判決中，得發現最高行政法院認為若雇主得以證明工作徵求之條件（特定性別）與工作內容之合理性與必要性，即得以作為抗辯之理由。是吾人可推知最高行政法院在針對就業服務法之合理化事由，是採取合理性以及必要性做為依據。事實上，現今就業服務法第五條之規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨. 政治大或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」立派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙. 此處之其他法律有明文者從其規定，應得認為性別工作平等法係屬於就業. ‧ 國. 學. 服務法所謂之其他法律。蓋就業服務法係針對多種歧視態樣而予以禁止規. ‧. 範，而性別工作平等法則係僅針對「性別」此種歧視態樣予以規範，故得. y. Nat. 以認為性別工作平等法相對於就業服務法而言，係屬於中央法規標準法第. er. io. sit. 16 條所謂之特別規定，進而得以優先於就業服務法之適用，而此即特別法優於普通法之原則。故而在此部分應得以直接適用性別工作平等法之「但. al. n. v i n Ch 工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」之規定。 engchi U. 惟本文以為最高行政法院之標準，仍不失做為補充性別工作平等法例. 外規定之判斷方式，亦即性別工作平等法第 7 條中之「但工作性質僅適合特定性別者」仍須具備合理性與必要性。事實上性別工作平等法第 7 條之「僅」及「適合」等相關用字遣詞，亦即蘊含了必要性及合理性之概念在其中。. 第二項、美國法之見解在學說上，雇主之行為雖然造成直接歧視或間接歧視，然則仍有正當化雇主行為之依據。而欲正當化上述兩種歧視之依據，在美國法中則有較. 24. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(33) 為細緻之操作，有論者將之整理為是否具備「真實職業資格」、「營運之需要」以及「積極行動」26等要件做為判斷標準，下將就此等要件進行說明，並分析我國之立法規定模式。一、真實職業資格 27. 真實職業資格者（Bona Fide Occupational Qualifications 通稱為 BFOQ ） 28. 係指限制特定身分從事某項工作係基於雇主業務之必要本質，而此部份 29. 之舉證責任，在美國法中係在於雇主，亦即雇主須證明雇主以特定身分為條件此一行為係基於其業務本質所必須也。然而真實職業資格此一概念於美國聯邦最高法院當中之運用，其實是即為狹窄的30。. 政治大茲舉美國聯邦最高法院一案例為說明，本案事實略為：有雇主因擔心立. 懷孕婦女之胎兒因暴露於電池製造廠而可能造成對胎兒的危害，從而將懷. ‧ 國. 學. 孕婦女排除於此場所之外，此舉被認為係違反真實職業資格。蓋電池製造. ‧. 場所之營業本質在於製造電池，而有能力之女性不應被排除於外也31。若. y. Nat. 此，僅需雇主之考量有基於性別之因素而對勞工為差別對待，則不論該動. er. io. sit. 機是否良善皆無法主張其行為並無歧視，而此種情況亦非本文上開所稱之無動機歧視，蓋無動機歧視係雇主對勞工為差別對待並未考量性別此因素. n. al. 所為方屬當之。. Ch. engchi. i n U. v. 此種合理化之方式須具備幾點要件：1.雇主須證明其排除僱用或受到差別待遇之人無法安全且有效的執行職務。2.雇主須證明全部或近乎全部被排除僱用或拒絕僱用之人無法執行該工作之主要內容。3.雇主無其他方 32. 式來加以取代具差別待遇之僱用。此種正當化行為之方式，是在雇主明. 26. 鄭津津，同前揭註 8，頁 143。 ALVIN L. GOLDMAN & ROBERTO L. CORRADA, LABOUR LAW IN THE USA, 196 (4th ed. 2014). 28 Id. at 196. 29 Id. at 196. 30 Id. at 196. 31 Id. at 196. 32 鄭津津，同前揭註 8，頁 144-145。 27. 25. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(34) 33. 白以特定群體為排除或差別對待之直接歧視行為之下所加以主張。二、營運需要雇主雖然並無直接以特定性別作為僱用之限制，然則其行為實質上仍會因而對特定性別產生影響時，雇主得以主張其所為之限制係基於營運所必需，進而合理化其行為也，此種合理化之事由多發生於雇主行為形式上 34. 中立實質上卻會對特定群體不利之間接歧視之行為上。三、積極行動當雇主採取一行為而對於特定族群之勞動者給予保護，因而造成反向. 政治大換給向雇主主張其受到歧視之勞工。立. 性之歧視時，雇主得以主張此一理由，而將其可能涉及歧視之舉證責任轉 35. ‧ 國. 學. 第三項、本文見解. 本文以為我國法上之規範應足夠做為合理化雇主歧視行為之依據，. ‧. sit. Nat. 帶有真實職業資格之意義蘊含於內。. y. 蓋在性別工作平等法第 7 條中「但工作性質僅適合特定性別者」之規定即. er. io. 而性別工作平等法第 31 條之規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之. n. 事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素」亦如同美國法上之營 a v. i l C n hengchi U 運需要之意義，蓋此一規範即係賦予雇主說明其所為之限制係基於營運所. 必須，與營運需要此一美國法上之概念係屬相同。雖我國性別工作平等法上並未有積極行動此種將舉證責任轉換給勞工之規定，然則仍得以依照民事訴訟法之相關規範，諸如民事訴訟法第 277 條之規定轉換給勞工，係以我國對此部分對雇主之保護尚屬完善。而上述之實務及學說見解所發生之案例與事實，皆係涉及如何正當化契約成立前之歧視行為，在指涉如何正當化契約存續期間之歧視行為則未. 33 34 35. 鄭津津，同前揭註 8，頁 146。鄭津津，同前揭註 8，頁 146。鄭津津，同前揭註 8，頁 147。 26. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(35) 有著墨。本文以為在契約存續期間之歧視行為仍有上開之概念予以適用。係以在敘薪與解僱之部分，當雇主有合理化之正當事由時，仍得以阻卻其行為。雖我國法「但工作性質僅適合特定性別者」僅規範在性別工作平等法第 7 條之部分，然本文以為應可類推適用此一規定而加以阻卻之。理由在於「但工作性質僅適合特定性別者」應不僅止於僱用時方會出現，在解僱員工時亦有可能發生，茲舉一例以為說明。例如某公司係生產時裝之公司，旗下有男女模特兒各十人，因營運困難而欲裁撤其男裝部門時。此時男性模特兒即非該公司之營運所需，從而公司應可依照勞動基準法第 11. 政治大別所為之不平等對待，然則其剩餘之模特兒工作僅適合於女性，因而可認立. 條第四項之規定將之解僱。在本案中，雇主予以解除勞動契約雖係基於性. 為該解僱之行為亦係具有真實職業資格。故基於相同事物應為相同處理之. ‧ 國. 學. 法理，應得以類推適用「但工作性質僅適合特定性別者」之規定而阻卻雇. ‧. 主之歧視行為。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 27. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(36) 第三章、性別歧視規範之效力與契約自由之衝突在討論完何種行為為歧視之行為後，本章主要針對歧視行為之效力進行討論。此章之重點在於性別工作平等法第 7 條至第 10 條之規範效力究竟為何，並同時針對性別工作平等之保護與雇主契約自由保障之間的衝突進行討論。. 第一節、性別歧視規範效力之概述在討論完各種歧視態樣及阻卻歧視行為之理由後，接下來即係要針對歧視行為之效力做評價。質言之，此處之問題意識在於——當雇主為一歧. 政治大. 視之行為後，該行為之效力究竟為何？. 立. 於我國法中，性別工作平等法針對性別歧視之禁止，主要係規範於該. ‧ 國. 學. 法第 7 條至第 11 條之間。如若吾人細細探究此等條文，將會發現本法第 7 條之前半段係針對雇主在契約成立前之歧視行為（雇主對求職者或受僱者. ‧. 之招募、甄試、進用……）；而在第 7 條之後半段及第 8、9、10 條則是針. y. Nat. a. er. io. 雙方終止契約時所產生之歧視行為。. sit. 對契約內容存續期間禁止所為之歧視行為；至若第 11 條之部分，則是勞雇. n. iv 然則此等規範之效力，若單純就法條之文義加以觀之，將會發現僅有 l. n U e（雇主基於性別歧視進而終止契約時） ngchi 在性別工作平等法第 11 條之部分有. Ch. 予以效力之規定；相對於此，在同法第 7 條至第 10 條之部分，則未就效力予以規範。倘若吾人依明示其一而排除其他之反面推論法理。當雇主為性別工作平等法第 7 條至第 10 條行為之時，雇主行為之效力似仍得以評價為有效（雖仍有損害賠償之問題），而此部分係因我國法立法例所致，係以不會有比較法之適用，惟在討論內容上，則仍會參酌外國學理，在此併予敘明。針對此等問題，我國實務上約略有以下兩種見解，首先在臺灣臺北地方法院 96 年度訴字第 7313 號民事判決中認為： 28. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(37) 「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇」「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由」「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力」性別工作平等法第 11 條第 1 項、第 2 項、第 3 項分別定有明文。然對於其他第 7 條至第 10 條所列之性別差別待遇之情形，未規定其差別待遇之行為效力如何。. 政治大中，遭性別歧視之言論，雖其於 95 年 5 月 26 日以電子郵立就本案而言，原告因國立宜蘭大學校長招募、甄試之過程. 件向教育部申訴受歧視之情形，然行政院已於 95 年 5 月. ‧ 國. 學. 15 日公布聘請訴外人庚○○擔任宜蘭大學校長（見被證. ‧. 12），如本院解釋為該選任無效，將導致法律關係更趨於. y. Nat. 複雜，故除因性別工作平等法第 11 條所列之事由，尚不. er. io. sit. 宜解釋該聘任為無效；. 自上述之判決觀之，可以發現民事法院在判斷違反性別工作平等法第. al. n. v i n Ch 7 條至第 10 條時，係以明示其一而排除其他之反面推論方式，在此一「個 engchi U. 案」當中，否認了性別工作平等法第 7 條至第 10 條作為效力規定之解釋，而認為雇主之行為尚不因之而無效。然則相對於上述之判決，台灣高等法院 105 勞上字第 131 號判決則有不同之見解，本號判決見解如下：按雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性因素，負舉證責任。法院及主管機關對差別 29. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(38) 待遇事實之認定，應審酌性平會所為之調查報告、評議或處分。性平法第 7 條、第 31 條、第 35 條分別定有明文。本法第 7 條至第 11 條、第 31 條及第 35 條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待……。承上，甲○○既已釋明合庫銀行對其所為系爭乙 A 等評定，係因其懷孕生產所為不利之對待，且合庫銀行就其所為差別待遇非基於性別因素乙節，不能舉證證明，則甲○○主張合庫銀行對其所為系爭乙 A. 政治大係屬無效，難謂無據，是甲○○請求確認合庫銀行對其所立. 等評定違反性平法第 7 條禁止規定，依民法第 71 條規定，. 為系爭乙 A 等評定之意思表示無效，自應准許。. ‧ 國. 學. 自是則判決之論述，可發現台灣高等法院 105 勞上字第 131 號判決之. ‧. 見解是異於臺灣臺北地方法院 96 年度訴字第 7313 號之看法。本則判決認. y. Nat. 為在違反性別工作平等法第 7 條之部分，雖然性別工作平等法並未予以明. er. io. sit. 文規範違反該等規定之效力，然則仍得以依照民法第 71 條強制禁止規定之規範而使雇主之行為無效。. al. n. v i n C條之規定後，吾人得以發現違反民法惟當吾人參照民法第 71 71 條之 hengchi U. 時，依該法第 71 條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」是以若單純自此則條文「但其規定並不以之為無效者」觀之，吾人亦可解釋因性別工作平等法第 7 條至第 10 條之規定並未以之為無效，故不在民法第 71 條禁止之效力規範之內。事實上，我國最高法院之見解係將違反民法第 71 條禁止規定行為之法律效力區分為取締規定及效力規定。. 30. DOI:10.6814/NCCU201900892.

(39) 在取締規定之部分，該法律行為之效力仍屬有效；然則相對於此，倘若違反效力規定，則法律行為之效力則將被評價為無效36。或有謂取締規定者，乃係以禁止某一行為為目的之規範，而效力規定則係根本否定該行 37. 為之法律效果。然則違反某一法律規定之行為究屬取締規定抑或是效力規定，著實難以區辨，是以有論者認為應綜合法規之意旨並權衡法益之衝突加以認定，若係涉及締結契約之外部行為時（諸如時間、地點），則將之評價為取締規定；而針對內容之禁止時，則係效力規定38。. 政治大而非單純限制時間或地點，是以若依上述之論理，應得以將之評價為禁止立. 性別工作平等法第 7 條至第 10 條之部分，顯然係針對契約內容之管制. 規定，進而使之無效。然誠如上所述，在評價行為之效力時仍應考慮法規. ‧ 國. 學. 之意旨與利益衝突，是以本文以為尚不得逕自以法律之規範是針對規制之. ‧. 內容或外部行為為認定之標準。. y. Nat. 本文以為，在性別工作之禁止規定此等問題之法益衝突權衡，最根本. er. io. sit. 之處將牽涉契約自由與國家基於性別平等而進行管制之衝突（此處即係在評價與權衡法規之意旨與相衝突之利益）。蓋在此種牽涉到雇主與勞工契. al. n. v i n Ch 約成立前、契約存續期間之雇主行為，受有國家基於性別平等之要求，而 engchi U 強行管制之情形，倘若契約自由係屬無邊無際，則根本不應賦予雇主無效. 之強行規定（即無民法 71 條無效之適用），頂多只有國家在為達成一定之行政目的而給予人民一定程度的不利管制行為之效力（即取締規定之效力）。而若契約自由發展到極端之情況下，性別工作平等法第 11 條所賦予之效力規範亦將產生疑義；反之，倘若契約自由有界線，則該界線究竟到何等之程度，性別工作平等法第 11 條，是否尚未牴觸契約自由之意旨；而 36. 王澤鑑，民法總則，頁 302，臺北，作者自版，2010 年 4 月修訂版。詹森林，效力規定與取締規定之區別標準，收錄於民事法理與判決研究（六），頁 41-42，臺北，作者自版，2012 年 12 月初版。 38 王澤鑑，同前揭註 36，頁 302。 37. 31. DOI:10.6814/NCCU201900892.