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第五章、結論
自上述研究，吾人發現在性別歧視之態樣當中，直接歧視及間接歧視 於為我國法已屬於禁止之型態，然則在混合動機歧視卻並未有所規範，本 研究以為在混和動機歧視之情況下，因特別法（性別工作平等法）優於普 通法（勞動基準法）之故，且此種型態仍屬另類之直接歧視或間接歧視行 為，從而亦應在禁止之列。然雇主於此情形得舉證加以推翻其因無歧視之 動機，使其「可能」有歧視動機之行為，不因之受有法律上之非難；至於 無歧視動機之差別對待，則根本即不構成歧視之行為。
又我國法律規範雖原則上禁止歧視，然在符合真實職業資格時，即得 以為差別對待。性別工作平等法第 7 條但書：「但工作性質僅適合特定性 別者，不在此限」即為釋例。而我國性別工作平等法僅於第 7 條中有明文 規定真實職業資格做為雇主於招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞 遷等為行為時為差別待遇之例外事由，而於第 7 條以下之其他雇主之措施 則並未有所規範，然本研究以為於第 7 條以下之其他雇主之措施應得以類 推適用第 7 條但書之要件，使雇主之行為正當化。惟此規定並未如美國法 之操作細緻。
於確認雇主之行為是否為歧視行為後，接著即係針對雇主該行為效力 之評價，而因我國性別工作平等法僅於第 11 條有予以效力之規定，使雇主 行為之效力為無效，在性別工作平等法第 7 條至第 10 條等其他歧視行為之 部分則並未予以效力之規範，此種立法方式形成效力規範上之漏洞。針對 上開問題，本研究係從契約自由與平等權之保護兩者間之衝突加以切入，
其中在平等權之保護上，除形式平等外更應擴及於實質平等之保障，而我 國之立法模式多為形式平等之保護。而後在性別工作平等之保護與雇主契 約自由之保護兩相權衡下，雖兩者皆係憲法所欲保障之權利，然本文以為 契約自由之前提係契約正義之故，從而性別工作平等之保護是凌駕於契約
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自由之保護，故而違反性別平等法第 7 條至第 10 條之規範於法律之評價上 應被認為無效。然因立法體例之故，逕自依民法第 71 條始之無效或有疑義。
故而本文認為在性別工作平等法 7 條至第 10 條尚未修正之前，應得以依照 民法第 72 條之規定，以性別歧視屬公序良俗之違反，而將雇主之行為評價 為無效。而此無效並非即係要求雇主必須採取何種行為，毋寧說是要求雇 主重新為一公正之判斷而已，故而亦不會過度侵害雇主之權利而侵害雇主 之工作權或締約自由之權利。
然因徒有效力之規範不足以救濟受歧視者所受之損害，從而本研究在 救濟之部分討論中，主要係針對損害賠償請求權基礎加以論述，並區分契 約成立之先後加以討論。
在契約成立前，僅得以依照侵權行為加以請求，而此處之請求權基礎 則為民法中侵權行為之規範及性別工作平等法，而本文以為性別工作平等 法之請求權基礎應將之認定為侵權行為之特別法，從而在主張上開兩項請 求權時應採取請求權自由競合加以處理方屬恰當，蓋因擔心求職者獲得雙 重填補之故；而在契約成立後，則除了侵權行為以外，亦得以依契約之規 範加以請求，故請求權基礎即包含民法僱傭相關章節、侵權行為章節及性 別工作平等法，而請求之方法亦係採取請求權自由競合加以處理。
再確認請求權基礎後，嗣後之損害賠償範圍亦仍須區分契約成立前及 契約成立後加以討論，在契約成立前得請求之損害賠償範圍，包含性別工 作平等之權利以及名譽權所遭受之非財產上損害，而此部分則並無包含締 約上過失，至於純粹經濟上之損失，亦僅得向雇主主張求職者所耗費之勞 力、時間費用等，故尚無法請求若嗣後受有雇主僱用所得請求之報酬。至 於在契約成立後，所得請求之範圍則包含了工資、車資、無法領取獎金之 不利益、應提撥之退休金、慰撫金等財產上之損害，與外國法相較實係相 差無幾，保護亦尚屬妥適。
在美國法中懲罰性賠償金制度之部分，我國在性別工作平等法中並無
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如美國法中懲罰性賠償金之制度，但於公平交易法等法規皆有加以採用，
懲罰性賠償金此制度在我國已非特例之情況下，美國之規定實值得我國參 考。蓋皆欲對雇主科予一額外之不利益，則相較於對雇主課與行政罰而將 該財產上之利益給予政府，不若對雇主課予懲罰後，將該金錢上之利益給 予勞工。若此則在保護上，或許將對勞工更為完善也，且因此並非基於損 害賠償之法理，從而亦不會有雙重填補之情況發生，從而對我國民法上之 損害賠償法理亦不會產生扞格。
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參考文獻
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（三）網路暨其他資料
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http://statdb.mol.gov.tw/html/sex/year106/8110.pdf
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http://statdb.mol.gov.tw/html/sex/year107/8110.pdf
勞動部，性別勞動統計專輯，性別勞動統計（106 年），性別工作平等法實 施情形，http://statdb.mol.gov.tw/html/woman/106/106woanalyze09.pdf
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教育部重編國語辭典修訂本，
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邱亭鈞，勞動與社會青年公共論壇-勞工系所研究生研討會論文集，政治大 學，2015 年 5 月 30 日
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焦興鎧、鄭津津，我國就業歧視評議運作機能與制度建立研究報告，行政 院勞工委員會，2000 年 10 月。
二、外文部分
（一）書籍
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DAVID P. TWOMEY, LABOR & EMPLOYMENT LAW TEXT AND CASES, SOUTH-WESTERN (14th ed. 2010)
GEORGE RUTHERGLEN, EMPLOYMENT DISCRIMINATION LAW:
VISIONS OF EQUALITY IN THEORY AND DOCTRINE (4th ed. 2017).
MACK A. PLAYER, FEDERAL LAW OF EMPLOYMENT DISCRIMINATION IN A NUTSHELL (7th ed. 2013).