第四章、 工作權益之保護與救濟
第三節 損害賠償之範圍
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分。然則在故意或過失此等層面上，因性別工作平等法第 31 條舉證責任轉 換之規定，從而縱使過失為一差別待遇行為，仍有可能使雇主因無法舉證 其所為之差別待遇行為係無歧視之動機，而被評價構成性別歧視之情形，
進而導致雇主之行為在整個法律效果上更為接近無過失責任，而依性別工 作平等法 26 條對受僱者負損害賠償責任。
綜上所述，性別工作平等法第 26 條與 29 條與民法第 184 條二項相較 保護更為廣泛，且在適用上，因性別工作平等法係屬於較為具體之規範，
從而本文以為應優先適用之。然則此並非代表民法第 184 條第一項後段、
第二項於雇主為一性別工作不平等之措施時即無法適用，蓋此時仍係構成 故意以背於公序良俗之方法（侵害性別平等）加生損害於他人，以及違反 保護他人之法律（性別工作平等法）之要件，惟其所得請求之範圍應皆屬 相同，僅請求權不同也。蓋此時不論係直接依照性別工作平等法第 26 條或 民法第 184 條第一項後段、第二項，其所主張之構成要件皆係性別工作平 等法第 7 條至第 11 條所列之情事也，從而應係採取自由競合之方式較為合 理，若非如此，則加害人之單一行為將會使受侵害者獲有雙重之損害賠償，
而在契約關係成立後以債務不履行此請求權向雇主主張時，亦應與侵權行 為請求權加以競合，蓋所主張之事實屬相同，且皆係要求恢復所受之不利 益，僅請求權不同也，若債務不履行及侵權行為皆准予請求，損害亦將受 有雙重填補之嫌，殊非事理之平也。
第三節 損害賠償之範圍
在損害賠償範圍此一部分，因為雇主之行為有可能係在契約成立前、
契約存續期間以及契約終止時為之。而在上述三種情況，在契約成立前，
因勞雇雙方尚未有契約關係；在後兩種情形則有具備契約關係，從而對勞 工產生之損害亦將可能有所不同，而尚無法一概而論。故在損害賠償之部 分，本文亦將以上述之分類進行討論。針對不同情形之侵害為損害賠償範
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圍之說明。
然在此之前，仍有共通之範圍可先為說明，蓋依據性別工作平等法第 29 條之規定：「前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」
從而不論係在契約成立前或契約存續期間及契約終止時，皆得以請求非財 產上之損害賠償，而此一範圍與民法 195 條關係究竟應如何處理，在臺灣 臺北地方法院 96 年度訴字第 7313 號民事判決101有如下之說明，本判決以 為：
2.性別工作平等法與民法第 195 條之競合
(1)性別平等法第 29 條非財產損害賠償之規定，與民法 第 195 條相較，是否有競合之關係，殊值探討。民法 195 條第 1 項規定……對於受僱者有性別因素而為不利益之 差別待遇時，受僱者往往難提出健康或名譽遭受損害之證 明，如因懷孕而受解僱，致心理壓力過大而早產或流產，
亦相當難認定為健康遭受損害。而所謂人格法益遭受侵害，
於我國實務上，仍有待發展。事實上雇主有因性別因素而 對受僱者有不利之差別待遇時，是否已構成人格法益遭受 侵害，於德國實務上之見解亦有爭議，德國聯邦勞工法院 之法官 Etzel 於西元 1999 年於文章中指出，所謂人格法 益遭受侵害，必須其雇主有故意或過失之行為，而該行為 嚴重地違反法律，並侵害到受害者之人格發展，衡量該行 為過失之程度、行為之種類、傷害之嚴重程度及行為之動 機，有補償之必要，且受害者依其他方式，無法獲得救濟 時，始得請求人格法益遭受侵害之損害賠償。德國捨棄一
101 本判決即係最高法院 100 年台上字 1062 號、臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 164 號之 下級審判決，雖原告最終敗訴，然則因本判決針對民法與性別工作平等法非財產上之損害賠償之 競合論述頗為清楚，係以仍加以分析說明。
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般侵權行為之請求方式，而於民法第 611 條之 1 中給予違 反差別待遇禁止之法律效果。……。
(5)但「性別工作平等權」與「名譽權」非同一權利，前 開遴選會中，僅有一個女性候選人，被告丙○○以前開言 詞詢之，當係侵害原告之名譽權，同時亦侵害原告之性別 工作平等權，其一行為已使原告二權利受侵害，因其事實 上之牽連及一行為二權利受侵害之性質，本院認為得一個 非財產損害賠償請求權之範圍予以認定，對被告二人較為 公平。爰是，原告分別依民法第 195 條第 1 項主張名譽權 受損，而向被告丙○○請求非財產之損害賠償；被告教育 部因選任委員及監督不周，原告依性別工作平等法第 29 條之規定請求非財產之損害賠償，並請求被告二人為回復 名譽之處分均為有理由，應予准許。
自是則判決觀之，實務見解似認為性別工作平等法 29 條與民法 195 條所保護之範圍係不相同的。雖然兩者皆係屬於侵權行為法之損害賠償之 範圍，然則本判決卻認為兩者所適用之保護對象並不同，在民法 195 之部 分，係針對名譽權之侵害而以得請求之非財產上損害；相對於此，在性別 工作平等法 29 之部分，法院認為此部分則係針對性別工作平等權遭受侵害 而得以請求之非財產上損害賠償。從而當受僱者遭受性別歧視之待遇時，
其固然得依照性別工作平等法 29 條請求非財產上損害賠償，若雇主之行為 同時對受僱者之名譽有侵害時，受僱者亦得依照民法 195 條之規定向雇主 請求非財產上損害賠償，而兩者所主張之範圍並無相互影響，蓋雇主所侵 害之權利係不相同也。
若此，則在非財產上之損害部分，不論係有否契約關係，只要有性別 工作平等權及名譽權受有侵害時，皆得以依照性別工作平等法 29 條及民法 195 條之規定向雇主請求非財產上之損害賠償。從而當雇主為一性別不平
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等之行為時，則求職者或受僱者至少得依照性別工作平等法 29 條之損害賠 償請求權請求非財產上之損害賠償，蓋當雇主為一性別不平等之行為時，
必定侵害了受僱者或求職者之「性別工作平等權」，如若同時又受有名譽 上之侵害時，則得以額外請求非財產上之損害賠償。至於在何時方得請求 非財產上之損害賠償，依照最高法院 90 年台上字第 646 號判例之見解則認 為：
民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無 受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，
苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為 故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會 為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。
此外，在臺灣高等法院 98 年度上更(一)字第 164 號民事判決則指出：
次按民法上名譽權有無受損害，係以社會上對個人評價是 否貶損為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評 價受到貶損，不論其為故意或過失，亦不論其方法為直接 或間接，均可構成侵權行為（最高法院 90 年台上字第 646 號判例、96 台上字第 35 號判決參照）。是名譽權有無受 損害，應就個案事件其發生之背景、環境、當事人之關係、
行為人之言詞、行為及相對人之認知等客觀具體事實審酌 認定之，非以個人主觀感受為判斷之惟一依據。
從而依照實務上之見解，是否得以請求名譽權之損害賠償，非可一概 而論，仍應審酌當時之客觀情況個案判斷。
第一項、契約成立前之損害賠償範圍
針對契約關係成立前之損害賠償，在此時因勞動契約尚未成立，從而 雙方並無任何約定之債之關係，從而應無法自債務不履行之觀點加以切入
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分析。若此，得以討論者，除如上述所謂之性別工作平等權或名譽權遭受 侵害進而有性別工作平等法第 29 條可供主張外，而當雇主因性別歧視之意 圖而為一差別待遇時，諸如因懷孕或特定性別而不予以僱用時，亦應同時 構成侵權行為。蓋如上節所述，性別工作平等法第 26 條規定：「受僱者或 求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負 賠償責任。」為一侵權行為損害賠償請求權，而其所得請求之範圍，應僅 限於求職者遭受侵害之部分，而在此種情形下，應由法院個案加以斟酌認 定之。
惟此處值得討論者係在於求職者得否主張其所受之損害係「若其受僱 用後所得已請領之工資」，蓋純粹經濟上之損失在此等特殊侵權行為中應 係得以請求損害賠償也。此種情形本文以為尚難得加以主張，其理由在於 雇主並無與求職者強制訂立勞動契約之義務，蓋在一般情況下，雇主不與 求職者訂立勞動契約之效力雖屬無效（相關論述請參閱本文第三章第二節 第三項），然並無強制締約之義務，若此則當然並無債權之侵害進而導致 純粹經濟上損失。質言之，雇主之性別歧視與雇主和求職者是否得以訂立 勞動契約並無相當因果關係，當雇主不為性別歧視並不必然導致雇主必定 會與求職者訂立勞動契約，而在德國法中，此種係屬於履行利益之損害，
亦不可向雇主請求102。
然並非謂求職者即無權利或利益遭受侵害，此處求職者所遭受之利益 侵害應係其為與雇主訂約所為之訂定契約之前置行為－－亦即契約磋商
然並非謂求職者即無權利或利益遭受侵害，此處求職者所遭受之利益 侵害應係其為與雇主訂約所為之訂定契約之前置行為－－亦即契約磋商