第二章、 性別歧視之認定
第四節、 性別歧視抗辯事由
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排除本法之適用，更何況是無歧視之主觀意圖，當然更得以舉證推翻其主 觀之意圖。
第四節、性別歧視抗辯事由
雖然在性別工作平等法之規範下，雇主原則上不得為歧視之行為，然 而有原則必有例外。而此種例外即是——倘若雇主為差別待遇之理由係屬 合理之時，則其行為之評價將屬合法，而在此種情形下受歧視之勞工將不 會有嗣後救濟與保護之適用，蓋合法行為不構成侵害之故。是本文下將對 雇主為差別對待之合理化事由為一說明，以便於確定受歧視者之範圍。
第一項、實務見解
首先在法律之規範層面上，性別工作平等法第 7 條規定：「雇主對求 職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因 性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
而自條文中之「工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」即得以發現我 國法在一定之條件下係允許雇主得對特定性別為差別待遇。
而在就業服務法之規範中則無如上述但書之規定，惟在實務見解中，
最高行政法院 99 年度裁字第 1683 號判決指出：
然原判決已論明……所謂「秘書、特助」工作內容，在於 襄助首長為核心業務之事務性處理，與性別是否為女性、
身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕對關係。逕於求職 廣告中以排除性的方式剝奪未符合性別、年齡、身高等條 件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻 步，上訴人以與秘書、特助工作能力或工作內容無直接相 關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，
顯屬不平等之待遇。……上訴人亦始終未能具體指出其所 徵求之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與
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所徵求之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以 上詞為辯，委無足採。
自是則判決中，得發現最高行政法院認為若雇主得以證明工作徵求之 條件（特定性別）與工作內容之合理性與必要性，即得以作為抗辯之理由。
是吾人可推知最高行政法院在針對就業服務法之合理化事由，是採取合理 性以及必要性做為依據。
事實上，現今就業服務法第五條之規定：「為保障國民就業機會平等，
雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨 派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙 或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」
此處之其他法律有明文者從其規定，應得認為性別工作平等法係屬於就業 服務法所謂之其他法律。蓋就業服務法係針對多種歧視態樣而予以禁止規 範，而性別工作平等法則係僅針對「性別」此種歧視態樣予以規範，故得 以認為性別工作平等法相對於就業服務法而言，係屬於中央法規標準法第 16 條所謂之特別規定，進而得以優先於就業服務法之適用，而此即特別法 優於普通法之原則。故而在此部分應得以直接適用性別工作平等法之「但 工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」之規定。
惟本文以為最高行政法院之標準，仍不失做為補充性別工作平等法例 外規定之判斷方式，亦即性別工作平等法第 7 條中之「但工作性質僅適合 特定性別者」仍須具備合理性與必要性。事實上性別工作平等法第 7 條之
「僅」及「適合」等相關用字遣詞，亦即蘊含了必要性及合理性之概念在 其中。
第二項、美國法之見解
在學說上，雇主之行為雖然造成直接歧視或間接歧視，然則仍有正當 化雇主行為之依據。而欲正當化上述兩種歧視之依據，在美國法中則有較
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27 ALVIN L. GOLDMAN & ROBERTO L. CORRADA, LABOUR LAW IN THE USA, 196 (4th ed.
2014).
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白以特定群體為排除或差別對待之直接歧視行為之下所加以主張33。 二、營運需要
雇主雖然並無直接以特定性別作為僱用之限制，然則其行為實質上仍 會因而對特定性別產生影響時，雇主得以主張其所為之限制係基於營運所 必需，進而合理化其行為也，此種合理化之事由多發生於雇主行為形式上 中立實質上卻會對特定群體不利之間接歧視之行為上34。
三、積極行動
當雇主採取一行為而對於特定族群之勞動者給予保護，因而造成反向
性之歧視時，雇主得以主張此一理由，而將其可能涉及歧視之舉證責任轉 換給向雇主主張其受到歧視之勞工35。
第三項、本文見解
本文以為我國法上之規範應足夠做為合理化雇主歧視行為之依據，
蓋在性別工作平等法第 7 條中「但工作性質僅適合特定性別者」之規定即 帶有真實職業資格之意義蘊含於內。
而性別工作平等法第 31 條之規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之 事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素」亦如同美國法上之營 運需要之意義，蓋此一規範即係賦予雇主說明其所為之限制係基於營運所 必須，與營運需要此一美國法上之概念係屬相同。雖我國性別工作平等法 上並未有積極行動此種將舉證責任轉換給勞工之規定，然則仍得以依照民 事訴訟法之相關規範，諸如民事訴訟法第 277 條之規定轉換給勞工，係以 我國對此部分對雇主之保護尚屬完善。
而上述之實務及學說見解所發生之案例與事實，皆係涉及如何正當化 契約成立前之歧視行為，在指涉如何正當化契約存續期間之歧視行為則未
33 鄭津津，同前揭註 8，頁 146。
34 鄭津津，同前揭註 8，頁 146。
35 鄭津津，同前揭註 8，頁 147。
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有著墨。本文以為在契約存續期間之歧視行為仍有上開之概念予以適用。
係以在敘薪與解僱之部分，當雇主有合理化之正當事由時，仍得以阻卻其 行為。雖我國法「但工作性質僅適合特定性別者」僅規範在性別工作平等 法第 7 條之部分，然本文以為應可類推適用此一規定而加以阻卻之。理由 在於「但工作性質僅適合特定性別者」應不僅止於僱用時方會出現，在解 僱員工時亦有可能發生，茲舉一例以為說明。例如某公司係生產時裝之公 司，旗下有男女模特兒各十人，因營運困難而欲裁撤其男裝部門時。此時 男性模特兒即非該公司之營運所需，從而公司應可依照勞動基準法第 11 條第四項之規定將之解僱。在本案中，雇主予以解除勞動契約雖係基於性 別所為之不平等對待，然則其剩餘之模特兒工作僅適合於女性，因而可認 為該解僱之行為亦係具有真實職業資格。故基於相同事物應為相同處理之 法理，應得以類推適用「但工作性質僅適合特定性別者」之規定而阻卻雇 主之歧視行為。