第四章 我國情報通訊監察現存問題研究及未來發展之建議
第二節 情報通訊監察之事後救濟
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其限制。
第三項 建議修正核發情報通訊監察書之組織
通訊保障及監察法對於在我國境本設有戶籍之人民為情報通訊監察之最終 同意機關為具中立性之高等法院獨任法官，然而參考美國 FISA 規範則是以另行 成立專責之外國情報通訊監察法院合議為之，並設有上訴法院，法官選任規定亦 相當明確規範於 FISA 法規中，相較於我國僅規範須由高等法院「專責」獨任法 官為之，其在核發通訊監察之組織上似比我國更為謹慎。
另在德國 G10 法之情報通訊監察則以設於聯邦議會監察委員會下之獨立機 關 G10 委員會為獨立審查機關。此乃德國專家參審制度之實現，因國家安全情報 事項確有其相當之專業性，然為防止濫權又不宜交由情報機關自為決定，故設立 一獨立之合議審查機構，可透由政黨依比例選任法律專家等 8 人組成 G10 委員 會，委員們具有準司法權之監督調查功能，得對相關機關為詢問、調查，閱監資 料等以進行實質審查，為一專業並兼具代表人民為監督之中立機關，更客觀、有 效且經常性地控制情報通訊監察。
因此，我國情報通訊監察書之同意權行使機關，除可考量採外國立法例，
法院改採合議制審查使審查之組織更為謹慎，亦可考慮設立由專家組成（包括具 法官身份者）、具準司法色彩之獨立機關，對情報通訊監察進行實質審核，以善 盡審查之功能。
第二節 情報通訊監察之事後救濟
通訊監察是在受監察者不知不覺狀況下進行的干預措施，有別於諸如 拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押等傳統型態的干預處分，正因不知不覺的特
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性，所以受監察者事先、事中皆無法防範，即便事先採行法官保留原則，也 難以完全取代事後權利救濟的必要性。換言之，事後有無請求法院救濟的可 能，成為監察措施能否有效控制的最後一道防線，但我國通訊保障及監察法 未規劃事後指摘違法監察之法院救濟途徑。171
亦即，我國通訊保障及監察法中，對「違法通訊監察」之責任規範相 當縝密，在違法情報通訊監察行為將涉及通訊保障及監察法第 19 至 31 條包 括民事損害賠償責任、國家賠償責任或刑事責任等，惟對於符合形式要件而 有「形式上合法」之情報通訊監察，即對我國境內設有戶籍人民為情報通訊 監察，若形式上由國家安全局局長核准通訊監察，亦由高等法院法官同意，
程序正當後，是否得就其核發情報通訊監察書之「實質正當性」由事後法院 加以審查，而確認原本執行之通訊監察為違法繼而可能請求證據排除或國家 賠償？
在犯罪通訊監察中，法官在核發通訊監察書時未依法定原則加以審 核，例如非法條所列重罪案件亦予核發通訊監察書，縱以形式上合法之通訊 監察書執行通訊監察，亦屬違法通訊監察無疑172。唯情報通訊監察，要判斷 其實質審核是否符合較抽象之必要性、最小侵害、比例原則等，非同犯罪通 訊監察般明確。
首先，要探求事後救濟形式，須先確認核發情報通訊監察書之性質為 何。依通訊保障及監察法第 7 條規定，受監察人在境內設有戶籍者，通訊監 察係由法院行使同意權後，再由國家安全局局長核發通訊監察書。若認為國 家安全局局長乃實際核發人而核發通訊監察書之行為為行政上之事實行為
173，則應為行政訴訟中的確認公法上法律關係不成立之訴訟；然參照民國 96 年修法意旨將同意權由檢方轉至法院以確保憲法正當程序之要求，可見法院 同意權乃執行情報通訊監察最後實質決定程序，不應拘泥於核發與同意之用
171 林鈺雄，論通訊之監察—評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響，東吳法律學報十九卷第
四期，頁 146，2008 年 4 月。
172 徐智明，通訊監察之保障及規範，國立中正大學法學研究所碩士論文，頁 102，民國 93 年 6
月。
173 臺北高等行政法院 95 年度訴字第 04088 號裁定，2007 年 12 月 31 日。
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語，該法院之裁定應以地方法院為事後救濟之審查法院，類似如美國FISA 50 USC § 1806(f)亦以地方法院為事後審查。
我國情報通訊監察案件於通知當事人後，當事人提出救濟者，目前僅 有主張通訊監察不當而提出國家賠償訴訟數件，尚無在刑事訴訟程序中主張 不得採為證據之案件，本節將探討相關內容。
某週刊記者於 97 年間受情報通訊監察近一年時間，經受高院通知後，
該記者以情報通訊監察不當而向臺灣臺北地方法院提出國家賠償之訴訟。地 方法院作出民事判決 100 年度國字第 39 號判決表示，高等法院同意核發通 訊監察書後，應認高等法院在同意核發時已對其必要性、比例原則等進行實 質審查，故若其他形式要件具備，原告又未指稱或提出證據證明有足以影響 同意機關決定之情事存在，應認被告本件聲請高等法院專責法官同意核發之 通訊監察書應已符合通保法規定之要件。
關於強制處分之監督，基本上有分成兩大方向，一為從證據禁止法則 著手，亦即禁止使用因為違法強制處分所得的證據；二是從強制處分本身的 設計著手，也就是設定強制處分事前以及事後的審查機制。
我國通訊保障及監察法第 7 條第 4 項對違法通訊監察所取得之內容或 所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據，為證據禁 用法則。而對於通訊監察之事前審查機制，目前採法官保留原則，雖審查密 度較低，但仍不失其中立性。惟在事後審查救濟機制之規範顯有欠缺。
事後審查機制是指於強制處分決定後並執行中或執行後由某個國家機 關來審查強制處分之決定與執行是否合法，或者容許受處分之關係人對強制 處分之合法性問題提起救濟。關於強制處分之事後審查，我國目前僅有抗告 制度容許撤銷或變更違法或不當之強制處分，174然我國刑事訴訟法對羈押、
搜索等強制處分可適用抗告之制度以救濟對原法院裁定不服175，但卻未將通
174 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，頁 260-262，2001 年。
175 刑事訴訟法第 404 條：對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。但下列裁定，不
在此限：一、有得抗告之明文規定者。二、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押 或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條第三項、第四項
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訊監察明定為得救濟之措施，造成僅救濟小干預而不救濟大干預的顛倒現象
176。
相較於德國法制，德國刑事訴訟法上所有干預人民基本權利之強制處 分，原則上皆得提起法律救濟，即便已經終結之強制處分，只要有確認利益，
亦得請求法院確認該處分之違法性，即可就確認強制處分違法進行確認之 訴。在德國，為增加對強制處份之救濟途徑，德國法創「刑事訴訟法的確認 訴訟」，於刑事程序引進如行政訴訟的確認之訴（確認已經終結之行政處分 違法），讓法院可以用事後審查的方法，確認已終結之強制處分「違法」，
其確認利益即在於其確認其違法後可排除其證據能力及將來得提出之國家 賠償責任。177然司法監督在秘密情報領域，實屬於低密度審查範疇178，因情 報手段之秘密性，人民無法知悉詳細的蒐情行為，以及找出侵害之機關，另 也擔心訴訟後，將再次向法院公開其私領域事務，因此實際上能提起行政救 濟之情形甚少，是以事前監督機制更顯其重要性。179
第一項 美國 United States v. Holy Land Foundation for Relief
and Development案
由於美國FISA第 50 U.S.C.§1806(f)賦予地方初審法院得判斷原實行之外 國情報通訊監察是否合法之權，在美國 2011 年United States v. Holy Land Foundation for Relief and Development案180中，被告對原FISA法院核發之情報通 訊監案書是否合FISA所規範之要件有所疑義，主張其核發未具相當理由
（probable cause）認其外國勢力之工作人員，故在地方初審法院受審判時，
所為之禁止或扣押之裁定。三、對於限制辯護人與被告接見或互通書信之裁定。
176 林鈺雄，論通訊之監察—評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響，東吳法律學報十九卷第
四期，頁 146，2008 年 4 月。
177 林源湧，違法搜索之救濟，政治大學法學院碩士論文，頁 91-92，2007 年。
178 Schlink, a. a. O.(Fn.14), S.553.
179 周治平，情報機關秘密情報蒐集之法律問題，東吳法研論集第 5 集，頁 156，2009 年 12 月。
180 United States v. Holy Land Foundation for Relief and Development, No.09-10875, 664 F.3d 467, 2011 U.S. App. LEXIS 24216, (5th Cir. 2011)
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依FISA第 1806(f)向地方初審法院主張其通訊監察不合法，並主張應依「法蘭 克斯審訊（Franks hearing) 」原則開啟一證據審訊程序，給予其機會挑戰核 發法院令狀之依據內容真實性181。
一、 法蘭克斯審訊
在瞭解United States v. Holy Land Foundation for Relief and Development案 前，須先說明何謂「法蘭克斯審訊（Franks hearing) 」。「法蘭克斯審訊」
係指被告有權開啟一證據審訊程序，決定警方為取得搜索票獲得犯罪證據所 提供之宣誓書，是否係基於警方虛偽之陳述。「法蘭克斯審訊」一詞來自Franks v. Delaware182案，其判決肯認被告有權去挑戰法院令狀同意搜索人、文件或 其他對其不利之事務。該案法院判決肯認在某些特定情況下，被告有權挑戰 具形式上合法宣誓書（a facially sufficient affidavit)之法院令狀。若要取得這個 確認宣誓書正當性之證據審訊程序，必需釋明：
2. 被告釋明其聲請搜索票之宣誓書中口供有故意虛偽之陳述，或 有重大過失罔顧真實之情況，且須附上相關證據之細節。
3. 被告須顯示該錯誤的資訊為主要影響是否具「相當可能」
（probable cause）之判斷。若法院發現排除該錯誤陳述後，宣誓
（probable cause）之判斷。若法院發現排除該錯誤陳述後，宣誓