第四章 我國情報通訊監察現存問題研究及未來發展之建議
第一節 獨任法官制審查情報通訊監察之障礙
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第四章 我國情報通訊監察現存問題研究及 未來發展之建議
第一節 獨任法官制審查情報通訊監察之障礙
美國聯邦最高法院於 1948 年 Johnson v. U.S.判例中指出，若簽發令狀者與令 狀之簽發具有利害關係時，可能無法以中立超然之地位為之。依我通訊保障及監 察法第 7 條規定，為避免國家安全遭受危害，而有監察外國勢力、境外敵對勢力 或其工作人員在境內、跨境、境外之通訊，以蒐集外國勢力或境外敵對勢力情報 之必要者，國家安全局局長得核發通訊監察書。受監察人在境內設有戶籍者，其 通訊監察書之核發，應先經國安局該管高等法院專責法官同意。
為保障人民權益，「通信保障及監察法」規範了法官審查同意制度。情報通 訊監察書之核發權歸屬行政體系之國家安全局局長，然同意權自民國 96 年修法 後，由最高法院檢察署之檢察官移交予獨立、客觀行使職權之臺灣高等法院法官 行使。法官具中立色彩，惟仍有部份因素可能影響法官的審查密度。
第一項 「國家安全」既存之模糊界限
一定程序之概括授權在情報法制體系乃不可避免的必要之惡，但如何認定 國家安全遭受危害，在我國通訊保障及監察法中無明確規範，不符立法要求之特 定性及規範明確性。
我國通訊監察區分為「犯罪通訊監察」及「情報通訊監察」。犯罪通訊監察 蒐集所得的資訊，通常是用以作為認定犯罪事實的證據，在審判期日中提出作為
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證明被告之犯罪事實，因犯罪通訊監察係「限定」針對特定重罪案件所為，所侵 害者為該案特定人之通訊自由。情報通訊監察中，以破壞國家安全，侵害國家、
社會法益為主，監察對象較廣泛且具不特定，不一定會涉及特定的犯罪案件，多 為外國人或與外國勢力接觸的本國人，其所得的資訊，則多作為預警、情報分析、
危機因應、政策形成或是國防及外交工作之用，因此通訊自由受侵害之人數通常 遠比犯罪通訊監察者為多。166
定義上情報通訊監察與犯罪通訊監察或許可以清楚的區分，但實際運作上其 概念並非容易區分，因情報通訊監察與犯罪通訊監察有極高之同質性。就情報通 訊監察中得就影響「國家安全」事項為通訊監察，而犯罪通訊監察中對刑法之重 罪包含「內亂」、「外患」等罪亦符合犯罪通訊監察要件，僅偵查之主體多為層 級較高之情報機關。若事涉刑法上之內亂、外患罪名者，得否規避犯罪通訊監察 中所要求之明確性原則及較嚴密之權利保障，而直接以其行為妨礙「國家安全」
為由直接進行程序、要件相對寬鬆之情報通訊監察？
例如，依我國犯罪通訊監察之標準須為最輕本刑為 3 年以上有期徒刑之重 罪，若行為人為蒐集我國國防秘密資訊之活動，該行為人乃觸犯我國刑法第 111 條刺探搜集國防秘密罪，為 5 年以下有期徒刑之罪，故依我國現行通訊保障及監 察法規定，並不能對行為人施以犯罪通訊監察。此時情報機關是否得以合理的臆 測其蒐集資訊行為可能有後續之交付或利用情形，而以妨礙國家安全為由逕行對 其施行情報通訊監察？
又例如，洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書者，依我國刑法第 109 條洩漏交付國防秘密罪，雖其刑度僅為一年以上七年以下有期徒刑，但依我國通 訊保障及監察法第 5 條另有列舉得對本條文之犯罪為犯罪通訊監察。此時情報機 關是否僅得依規範較為明確嚴密之犯罪通訊監察，而不得因懷疑其洩漏或交付該 秘密文書係為最終將交付予外國敵對勢力情報網絡，而對其施以情報通訊監察？
更甚者，如刑法第 104 條通謀喪失領域罪，通謀外國或其派遣之人，意圖使 中華民國領域屬於該國或他國者，處死刑或無期徒刑。此等外患重罪又是否適合
166 析論我國情報通訊監察法制-以美國法制為比較，李榮耕，2010.10.1.，軍法專刊，107 頁。
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僅以犯罪通訊監察為調查？
此外，是否應防止情報機關以要件較寬鬆之情報通訊監察做為例行性的犯罪 偵察預防呢？
在美國外國情報通訊監察上訴法院In re: Sealed Case判決曾說明，法條中規範 要求之外國情報資訊必然包含了如間諜活動、 顛覆活動或恐怖活動，實質上根 本不可能將犯罪偵察排除於情報通訊監察之外，若該外國勢力工作人員為美國 人，則實質即為進行犯罪行為。由於犯罪通訊監察與情報通訊監察之界線難以區 隔，故不論針對犯罪之目的為多或針對情報蒐集之目的為多，只要能確定其獲取 之資訊為外國情報者，幾乎皆有獲取外國情報資訊之目的167。
所謂「另案監聽」係指偵查機關實施合法監聽時，「意外發現」屬於另案之 證據。依最高法院 97 年度台上字第 2633 號判決，「另案監聽」所取得之證據，
如若係執行監聽機關自始即偽以「本案監聽」之罪名而聲請核發通訊監察書，於 其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機 關惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據應予絕對排除，不得作為另 案之證據使用；倘若屬於本案依法定程序為監聽中偶然獲得者，得為另案證據
168。在犯罪通訊監察中，倘若「另案監聽」亦屬於通訊保障及監察法第 5 條第 1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所 記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶獲之資料作為另案證據 使用。
而情報通訊監察常令人擔心的便是以常態性的「本案」情報通訊監察，作為
「另案」犯罪偵查之手段。依通訊保障及監察法第 10 條規定，情報通訊監察所 得資料中發現得為犯罪通訊監察之重大犯罪而將資料移送司法機關。然此在情報
167 In re: Sealed Case No. 02-001, 310 F.3d 717 (FISCR 2002).,Foreign Intelligence Surveillance Court of Review ，…Moreover, the court found that the USA PATRIOT Act allows the government to conduct wiretaps and searches of U.S. citizens and to share these results with prosecutors. The only requirement under the act is that the government must allege that a significant purpose in the investigation is to gather foreign intelligence information. ，
http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Foreign+Intelligence+Surveillance+Court+of+Review
168 楊雲驊，另案監聽—評最高法院 97 年台上字第 2633 號判決，台灣法學第 116 期，頁 170-173，
2008 年 11 月 15 日。
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通訊監察中，若依美國外國情報通訊監察上訴法院 In re: Sealed Case 判決之見解，
似乎難以主張執行監聽機關自始即偽以「本案」監聽（情報通訊監察）之罪名而 聲請核發通訊監察書，以發現「另案」犯罪證據，因犯罪通訊監察與情報通訊監 察之界線難以區隔。
其實情報通訊監察之本質在於就可疑處蒐集國家安全預警情報，而「國家安 全」亦不如刑法犯罪一般有清楚的構成犯罪要件，原本即為較具抽象性質之詞彙 而使情報機關擁有彈性較大的運用空間，此種情況在美國的 FISA 與德國的 G10 法雖無不同，但皆有略加限縮其要件範圍。
依美國 FISA 得對「危害美國國家安全」之外國勢力及外國勢力工作人員通 訊進行情報通訊監察，「外國勢力」須為非美國人之政治實體，先排除美國人以 障具美國國籍之人民權利不受國家以觀念上較模糊之「國家安全」概念為侵害；
其次「外國勢力工作人員」則不區分國籍，但若是美國人，則須限於「有相當理 由可信」其從事刑法上犯罪行為或從事顛覆、恐怖活動、代表外國勢力使用虛偽 身份時，方可認定其為外國勢力之工作人員，雖仍有抽象的空間，但已被稍稍作 限縮。
在德國G10 法在個案情報通訊監察中，列舉了刑法中等法律中得為情報通訊 監察之犯罪，如危害和平及內亂罪、危害民主法治國家罪、叛國或對國家安全之 危害罪、危害國防罪等，係針對與國家安全有關之刑法犯罪等為通訊監察，而刑 法等法律已就個該犯罪定有其犯罪要件，審查其要件尚可稱明確，且明確賦予情 報機關以調查與國家安全有關之刑法犯罪得依個案情報通訊監察之手段為之，不 受限於犯罪通訊監察，其立法方式亦堪稱較為細膩。在戰略情報通訊監察中，亦 列舉得為蒐情之國家安全要項，如為及時察覺、防止對德國的武力攻擊、國際恐 怖攻擊、國際武器擴散、重要非法跨國交易、大量毒品攜入、偽造貨幣、重大國 際洗錢、重大組織性國際走私活動，其監察者非為法律所訂犯罪行為，雖要件較 有模糊空間，惟仍訂有明確方向。且德國G10 法對於通訊監察要件，除為維護德 國聯邦之安全存續為前提外，更需有事實根據（tatsächliche anhaltspunkte ）足認某 人涉嫌計畫、實行或完成相關犯罪之嫌疑，始可為通訊監察，在戰略性情報通訊
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監察中，亦須為及時察覺上述特定犯罪之危險而蒐集必要之資訊。169
除了美國 FISA 在要件上之限縮，與德國 G10 法除限縮要件外立法直接賦予 情報機關得就刑法上國家安全相關罪行進行情報通訊監察之權力，終究，「國家 安全」性質上本就無法與犯罪明確切割，能做到的僅是使其形式上立法使其合 理、合法，及實質上的加強要件限縮減少侵害人民權益。
上述的提問，在觸犯我國刑法第 111 條刺探搜集國防秘密罪、第 109 條洩漏 交付國防秘密罪、第 104 條通謀喪失領域罪等，是否對國家安全之造成危害，須 以其他要件限制，例如是否「有事實或有相當理由足認」其行為係為交付予敵對 勢力，或進而列舉就刑法犯罪中得為情報通訊監察之條文，以避免對「國家安全」
不必要之濫用。
然上述之建議，僅能在情報通訊監察上「國家安全」之定義及「合理確信」
然上述之建議，僅能在情報通訊監察上「國家安全」之定義及「合理確信」