第五章、 UDRP 實質要件(三)：惡意註冊、惡意使用
第二節、 惡意之例示
第一項、主要目的是移轉，獲取超額利益
第一款、構成要件 第一目、主要目的是移轉
就本項構成要件而言，不問直接或間接的移轉給申訴人377，然若僅是考慮，
並未作為主要目的，不足作為惡意的證據。當註冊人主動提出要約，希望獲得顯 然超過註冊所需費用，作為移轉域名的對價時，原則上符合本款。反之由申訴人
376 梁瑞玟，資策會科法中心<.tw>網域名稱爭議案例研究-兼論網域名稱爭議處理機制，私立東吳 大學法律研究所碩士論文，98 年 6 月，頁 81。
377 Investone Retirement Specialists, Inc. v. Motohisa Ohno , WIPO Case No D2005-0643. 本案註冊人 承認拍賣域名，由出價最高者獲得，專家小組公開拍賣行為認為並非絕對構成惡意。註冊人擁有 大量待轉售域名也非當然濫用，而須一一檢視個別域名。但由於註冊人有通知申訴人，被視為間 接的希望移轉給申訴人而有惡意。
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提出要約則不可一概而論，可能是註冊人提出要約的引誘，亦可能是申訴人說服 註冊人接受條件，又或是註冊人被動等待378，都未必可確定移轉乃註冊人的主要 目的。由於行為人主觀意圖往往複雜，或許基於避免訴訟曠日費時，又或認為商 標權人已展現改善的誠意，而後改變主意放棄保留爭議域名。無論如何均無改於 原初的意圖，不宜以客觀上收受代價，以後見之明反推認為註冊人具有惡意。
以仿擬批評網站而言，更不可單純以「和商標權人接觸後，以一定代價移轉 域名給商標權人」之客觀事實，認為構成惡意。若在評論時，即是以移轉域名以 獲取超額利益為目的，可參考 Wal-Mark Stores,Inc v. Walsucks and Walmarket Puerto Rico379案中專家小組意見：「評論網站要求付費，和自由表達權利基礎不 一致。就像報紙要求付費即可不報導，無疑是勒索。」反之，則應認為具有正當 利益且無惡意。然而，真正的困難點恐怕在於，如何證明註冊時無獲利意圖，或 縱有此意但非主要目的，倘能證明則確定不落入 UDRP 範疇。
第二目、獲取超額利益
著眼點在註冊人主觀目的，並不限於是否真實的獲取超額利益。只要可證明 註冊人此意圖為主要目的，即使並未成功獲利，也構成本要件。在利益的認定上，
亦不限於金錢，任何具有財產價值的物品，均可作為利益的標的380。另外，超額 利益並非一旦超過域名註冊費用即構成，倘不過份大於註冊費用，尚可認為是彌 補註冊人申請註冊勞費所需。倘要求申訴人付費否則公開拍賣381，或縱未直接傳 達給申訴人，其用意引誘或威脅申訴人，亦構成惡意。
在註冊人以轉售域名為商業活動之情況，是否構成獲取超額利益仍有爭議382。
378 Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson,Sr., WIPO Case NO.D2000-1525.
379 WIPO Case No.D2000-0477.
380 Mr. Severiano Ballesteros Sota, Fairway, S.A. and Amen Corner, S.A v. Patrick Waldron, WIPO Case No. D2001-0351. 申訴人為知名西班牙高爾夫球選手，本案註冊人要求每年四張公關票，以參加相 關賽事。並提出「或其他差不多的東西(some such other gesture)」，專家小組因此認定惡意。
381 Martha Stewart Living Omnimedia. Inc. v. Josh Gorton , WIPO Case No D2005-1109. 註冊人在接獲 爭議通知後，始開始偽裝是粉絲網站，在此前無運作。且由於註冊人註冊當天即通知申訴人，且 告知若不購買則公開拍賣，是強迫(compelling)的證據。
382 Barbara A. Solomon, Two New Tools To Combat Cyberpiracy: A Comparison, 90 The Trademark Reporter 695(2000).
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此問題之肯否，涉及對於轉售域名可否作為合法商業活動之見解。本文主張認定 轉售域名為合法商業活動，特別是通用名詞的域名市場。因一者在政策上開放此 市場，可促進更有效率的流通，二者倘禁止也昧於現實上有諸多域名拍賣網站，
漠視域名的經濟效益。與其否定域名市場的商業性，不如確認註冊人並非以獲取 超額利益為目的，只要轉售域名者相當程度的獲利仍在容許範圍，並未榨取他人 努力或敲詐，則尚非不許以轉售域名為商業活動。
第二款、常見爭議類型
第一目、域名註冊先於商標註冊
首先，申訴人為求獲勝，必須真實證明在提出申訴時有商標權，否則根本無 法滿足第一要件。至若在域名註冊時，申訴人未有或未完成商標註冊，非第一要 件所問，而是惡意的問題。再者，通常情形下，若商標未經註冊，難以期待域名 註冊人知悉，並進而有加以利用的意圖，並無惡意383。但註冊人並未考量申訴人 未存在的商標，是負面事實難以舉證。因此，重點在於註冊人若可以初步證明註 冊所依據的理由384，充分說明後，可推定其並無惡意，再由申訴人反證推翻註冊 人有知悉潛在商標，預期可能獲利故加以註冊域名之情事。
特殊情況下，當域名註冊人因其他原因知悉申訴人，而目標顯然在利用域名 和申訴人潛在權利之混淆，則有惡意385。常見的情形，如公布企業合併消息後，
但尚未有合併商標註冊386，或當註冊人試圖利用申訴人公司可能發生的權利，例 如先前受雇於申訴人公司、有合夥關係或其他資訊來源387。又，註冊人注意到潛
383 WIPO Overview 2.0 [3.1].
384 John Ode d/ba ODE and ODE - Optimum Digital Enterprises v. Intership Limited, WIPO Case
NO.D2001-0074. 本案商標 ode 的英文字義為頌詞，而申訴人用之為服務商標，表示最佳數位企業 (optimum digital enterprise)之縮寫；註冊人則是石油和天然氣工業，以 ode 表示外海發展探勘 (offshore development exploration)。由於域名註冊時間較早，且當時申訴人未以該名稱活動，且申 訴人明知域名先註冊，因而專家小組認為申訴人未能舉證惡意。
385 WIPO Overview 2.0 [3.1].
386 ExecuJet Holdings Ltd. v. Air Alpha America, Inc.,WIPO Case No. D2002-0669. 申訴人提供包機服務，
於多國有註冊商標。專家小組表示註冊人推測可能的公司合併，會結合兩家公司名稱創造新名稱，
也會被政策認定為惡意；內部人消息亦然。儘管本案中申訴人未能成功舉證，而決定駁回。
387 MADRID 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites, Case No. D2003-0598. 申訴人是西班牙 公司，更名為 madrid2012，目標在推動爭取 2012 年馬德里奧運。註冊人註冊網域名稱雖在申訴
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在商標受媒體關注，如關於眾所期待的產品或服務推出，在申訴人可能取得商標 申請前註冊域名。
第二目、和解討論
在提出申訴前，基於程序選擇權，申訴人可選擇兩種途徑：私下和解或提出 申訴。申訴人可表現和解的誠意，和註冊人事先協商；或直接提出申訴，由專業 的專家小組處理。申訴人既可視自身情況，選擇對自己有利的途徑處理紛爭，專 家小組則應尊重其選擇，無論是在提出申訴前或提出申訴後。處理過程中一旦有 私下和解，應於程序上終止案件。以家父長式的心態介入，未必符合當事人利益，
也浪費行政資源。
然而，問題往往發生於起初認有和解可能，而後發現未能達成協議。起初和 解過程中的討論，可能作為專家小組考量惡意的依據。少數意見認為，協商中的 要約應該被排除考慮388。但多數見解認為，和解協商可能代表善意努力，亦可能 是惡意誘導申訴人購買網域，不可一概而論。不宜拘泥文字，應由專家小組就個 案事實判斷此行為是否表現了移轉的意圖389。本文認為，若一味將和解協商視為 惡意的證據，將阻礙註冊人進行和解的意願。在政策上應該鼓勵和解協商，提高 雙方自發性的解決爭議的動機，可提早解決問題且節省司法資源。因此，除非有 明顯惡意誘導之情形，應避免將任何過程中的協商全面解讀為惡意。只要過程中 雙方一度有共識進行協商，即排除和解協商作為惡意依據。
第三款、和處理辦法之比較 第一目、要約或要約引誘
本要件和 UDRP 規範並無不同，捕捉主要目的非自行利用而是牟利的網路蟑螂
人更名的兩天前，但馬德里競標 2012 奧運是一個月前的消息，且註冊人網站內提供相關資訊，
顯然知道這個事實。
388 Motorola, Inc. vs NewGate Internet, Inc,WIPO Case No.D2000-0079. 申訴人為知名手機製造商，擁 有商標 talkabout，註冊人告知申訴人要使用為色情網站，表示不會無償地放棄自己的資產，要求 進一步協商。專家小組表示，爭議中的申訴人無法達成協商方進入爭議程序，此類要求應排除考 量。但並未因此顯示註冊人的主要目的在於移轉，認定證據不足而駁回。
389 WIPO Overview 2.0 [3.6].
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行為。重點在於是否有具體的要約行為，且係不當的價差利益390。在判斷本項要 件時，第一個重點應先注意個案中註冊人是否提出要約或要約引誘。目前我國案 例上對於本要件的解釋較嚴，案例中有認為「若無明確提出要約或要約引誘，則 無從判斷是否有此目的391。」，似以提出要約或要約引誘為前提。在有提出類似要 約引誘的情形，如：網頁中登載歡迎合作字樣392、網域交易媒合介面393或域名拍賣 網站394，則認為無法肯定為要約，且聲明申訴人未進一步提出積極證據；倘無交 易金額提出或無法確定拍賣人為註冊人，尚無從斷定。換言之，依我國實務見解 需限於可確定證明註冊人有移轉意圖。
然似可考慮放寬標準。首先，申訴人證明註冊人主觀惡意本屬困難，綜合一 切客觀上事證，可推測「相當可能」註冊人主要目的即可，而不必達「確信」程 度。由於註冊網域之價值在於利用，進而聯絡感情或行銷商品服務，註冊人遲未 應用註冊域名，難以了解其若非意欲移轉，真正目的何在。再者，既惡意屬於例 示要件，未嘗不可將例示要件採取寬鬆解釋。否則終歸概括條款檢驗惡意，較不 明確。況且並非一旦有要約或要約引誘即構成惡意，尚有超額利益加以控制。倘 依本文見解，若長時間的閒置未使用，且有要約引誘，則未必不能認定其主要目 的在於移轉。
第二目、超額利益認定
第二目、超額利益認定