首先應先就網域名稱的法律性質定性,因其得以法律之力實現而屬於權利層 次,且為當事人私法契約上所賦予,屬於私權。網域名稱為債權或準物權多有爭 議,本文基於物權法定原則和 WIPO Final Report 見解,傾向債權觀點,但不排 除未來以法律肯認其唯一性,而有準物權之效力。過去文獻多有比較商標和網域 名稱,探討網域名稱是否構成商標使用和商標侵權,民國 100 年修正的商標法對 於著名商標網域名稱使用擬制為侵權,消弭此爭議。
固然商標法和網域名稱看似糾葛不清,在整個 UDRP 中,原則上也是以商標為 骨幹所建立。諸如申訴基礎為商標和服務標章、混淆之虞觀念借用商標法論述、
正當權利或利益的討論亦近似商標合理使用,和先到先贏的原則,在在可看出商 標法的痕跡。然而,倘探究網域名稱管制的理論,本文認為應是兼採三者:財產 權觀點、商標法觀點、不當獲利觀點。網域名稱管制不僅是為了保護商標人的利 益,更是為了維護網域名稱註冊的穩定、避免網路使用者陷於錯誤。網路蟑螂的 行為可非難性,不僅在於侵奪了商標人的財產,更是因其濫用域名註冊制度。浮 濫而未使用的網域名稱缺乏效率,浪費整體社會資源;虛偽的網域名稱,更可能 使網路使用者暴露於危險中,接觸非其所期待的色情暴力內容或廣告,甚而受混 淆而向網路蟑螂進行交易。換言之,網域名稱爭議解決的客體範圍應較商標法大,
係以表徵為基礎,實質上是否有區辨商品或服務之功能,而不僅限於狹義的商標 或服務標章。確立理論的基礎後,方能夠正確進行網路蟑螂行為的價值判斷。
國際組織為快速且有效的打擊網路蟑螂行為,制定 UDRP 作為訴訟外紛爭解決 機制。儘管論者認為 UDRP 無金錢賠償、案件處理範圍小、書面難證明惡意,可能 是其缺失,惟本文認為此係制度上之必然。因酌定賠償額需要事實調查,且考量 要素複雜、執行困難;而控制案件的範圍和申訴書形式,有助於處理效率之提高。
為追求程序利益的實現,將複雜的情況留待司法審查。因此,制度設計難免有其
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侷限性。爭議處理程序僅是提供申訴人另外一個實現權利的管道,重點應在於能 否發揮其特長,達到快速實現權利、篩漏案件之目標。再者,倘依本文見解以實 質上作為商標功能者為標準,某程度上將有效解決適用範圍過於僵化之質疑。
UDRP 和仲裁相較,最大的不同點在於程序進行和效力。由於更加強調效率,
未能有充足時間審酌事證,只得在效力上退卻,避免影響當事人權利過鉅。制度 目的在快速捕捉網路蟑螂,倘有未盡之處,容留法院作最後決定。根據數據分析,
無論是 UDRP 或我國處理辦法,申訴成功比例均高達七成以上,後續進入訴訟為數 極少,顯見 UDRP 是足以成功減少訟源的機制。比較 UDRP 和處理辦法的程序要件,
流程、終止事由、舉證責任分配,並無歧見。僅另說明台灣爭議處理適用辯論主 義之原因及檢討。雖爭議程序非司法程序,然因同為私權紛爭而類推適用。適用 辯論主義同時應注意當事人程序保障,可加強闡明效果、說明職權介入之必要性,
避免對當事人的突襲。
UDRP 實質要件(一)和我國處理辦法就註冊商標部分一致,不問顯著性。為周 延商標人權利保護和尊重屬地主義,只要真實於特定管轄權註冊,即合乎申訴基 礎。未註冊商標雖未明文,但因避免對使用主義國家造成不平等結果、未註冊商 標亦可能於普通法上有權,且可保留彈性適應商標制度變遷,倘有第二意義亦屬 於 UDRP 保護範疇。爭議點在於個人姓名、地理名稱等,早期 UDRP 固然恐水閘門 效應,抱懷疑態度,甚而有部分反對見解。但舉證責任可解決個人姓名內國法複 雜之問題,納入保護更使得個人姓名浮上國際平台公開討論。最後,由於大量的 案例使得 UDRP 不得不正視問題,將具有區別商品服務功能之個人姓名納入保護。
但案例上似乎顯示對於政治人物的保護程度,較影視人員、作家等低,未來發展 值得觀察。地理名稱的討論亦是類似脈絡,訴諸實質上是否作為商標功能。換言 之,UDRP 和我國處理辦法在申訴基礎上看似有相當大的落差,但實際上已漸漸靠 攏。
我國制定處理辦法時即意識到有必要適度放寬 UDRP,正確的認識以表徵為申
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訴基礎。實際運作上也造成嚇阻網路蟑螂之效果,無個人姓名或地理名稱等案例。
惟就申訴權利基礎是否為申訴人獨佔,在我國案例上有不同見解。如係授權關係 當解釋契約,母子公司則鑒於爭議處理的效力有限,公司法理論應可適度放寬,
以免附加文義上所無之限制。另外,本文主張註冊商標地點無須限於我國。因網 域可為全球接觸,而商標人又無能力於全球註冊。為貫徹商標人和消費者之保護,
且考量開放尚不致於造成案件量負擔,不須限於我國註冊商標。最後,本文認為,
第一要件可僅以相同近似為標準即可。實現僅是做為門檻,避免申訴人濫權之功 能,倘有混淆誤認之虞尚有後續要件可加以捕捉惡意。況且,混淆誤認之虞考量 因素複雜,較不具明確性。網頁內容和商品服務類別非第一要件所應考慮,也可 佐證前述主張。
UDRP 實質要件(二)的討論,重點如下。第一,代理、經銷、轉售是否屬善意 先使用,適用 Oki Data Principle,其內涵可供我國案例參考。第二,已為眾所 周知應定位為網站目標射程範圍,避免範圍過大全無成立可能。我國案例以搜尋 結果做為大眾是否知悉結果,亦有理論上的缺失。第三,汙損和正當評論之間的 分際,僅有色情暴力等非正當的貶低始構成。第四,仿擬批評網站的論爭,可能 因言論自由保護程度不同而有歧異見解。第五,初始興趣混淆屬潛在財產侵害,
和言論自由相較應以後者為重;且該理論於商標法尚且謹慎,是否適用於網域爭 議不無疑問。第六,粉絲愛好網站相較批評仿擬網站混淆可能性更高,原則推定 未具權利或正當利益。
至於我國處理辦法的案例類型則未如此豐富,多是以未答辯認定註冊人無權 利或正當利益。惟須說明,不應限於以使用為前提,或窄化可能認定為權利或正 當利益之範圍。非例示的權利或正當利益,分為個人具體權利,如姓名權、商標 權;個人抽象利益,如言論自由、一般行為自由;到一般大眾抽象的利益,如說 明性文字。本文以網站的商業性和大眾利益兩者綜合判斷,為求效率將商業性網 站推定無權利或正當利益,但亦考量內容或使用情況對大眾之利益。換言之,因
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