第三章、 UDRP 實質要件(一)：域名商標相同近似
第二節、 相同近似而有混淆之虞
第一項、相同近似而有混淆之虞
第一款、相同近似標準
判斷商標相同近似的基準，在各國往往以行政機關內部作業準則行之，透過 法院的採用，而間接對人民產生拘束力。消費者以視覺和聽覺接觸商標，形成對 於該商標的認知。因此即是以「外觀、讀音、觀念」為考量要素，但並非有其中 一者完全相同即構成近似，而是以三者的綜合評價，判斷整體商標對於消費者的 印象。另外，即使依賴文義比較，須以「異時異地隔離觀察」，模擬消費者片段的、
模糊的印象。因一般消費者選購商品時，通常不是並列比較，細微差距往往不能 夠使其區辨商品。
既然是以整體印象為判斷基礎，當域名為商標附加通用、形容、地理名詞，
通常不足以避免第一要件成立。因整體而言，商標仍作為域名的主要部分。除非 合併其他字詞後，商標不再是域名顯著部分，則可作為例外219。由於此類字詞並 無顯著性，不足以區別商標和域名，無改於消費者對於域名的認識。另外，增減 標點符號亦是相同解釋，除非增減後改變原先的整體印象，否則對於消費者而言 僅是細微差別，所能思及的仍是商標和域名之間關聯。
第二款、混淆誤認之虞
第一目、相同近似與混淆誤認之關係
UDRP 並非國際商標法，有學者即質疑全面引用衡量商標侵權的混淆可能 (likelihood of confusion)標準是否適切220。事實上，判斷商標侵權需要細膩事
219 WIPO Overview 2.0 [1.9].
220 David Lindsay, International Domain Name Law: ICANN and the UDRP, 224 (2007).
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實分析謹慎評估，乃各國管轄權處理之範圍，UDRP 至多僅能判斷是否應移轉或撤 銷網域名稱。在第一要件的檢討上即出現借用商標侵權之標準「混淆誤認可能」
於 UDRP 的問題。是否構成混淆經常於 UDRP 案件中被提及，如引用美國第九巡迴 上訴法院的「史立克夫特因素(Sleekcraft factors)」衡量是否有混淆誤認之虞
221。
因此，相同近似和混淆誤認兩者之間關係有必要先行釐清。首先，觀察角度 不同：混淆可能是從主體面出發，觀察消費者是否混淆誤認；相同近似則是客體 面，比較商標之間的相似度。其次，相同近似程度是混淆可能考量標準之一，但 並非唯一。文獻上即整理出美國多數巡迴法院，除商標相似性外，尚會考慮商品 相似性、實際混淆誤認、購買者注意程度、後使用者意圖和先商標強度222。簡言 之，兩者緊密關聯但非可互相取代。
第二目、混淆誤認之虞之檢討
WIPO Overview2.0 明白表示 UDRP 混淆近似的門檻，包括比較商標和域名以 決定網路使用者混淆可能性223，可見應係採取混淆誤認之虞的標準。然而，本文 認為，第一要件可僅要求相同近似，不必達混淆誤認可能性。體系解釋而言，第 一要件作為初步篩選，設定相對簡易標準較方便申訴人主張權利。其他考量因素，
如商標識別力和真實混淆證據，可於其他實質要件檢討。亦有學者從比較法解釋，
認為各國對於混淆誤認的要素未盡一致，UDRP 不適宜全面引用，以致在爭議決定 中納入內國法未考量的因素224。由於混淆誤認係假設抽象的網路使用者，且是否 可能混淆乃多重因素的考量，難以一概而論。相較之下，域名和商標均現實存在，
比較兩者的相似程度，是個案中可具體掌握的，較具明確性。
221 Wal-Mart Stores, Inc. v. Walsucks and Walmarket Puerto Rico, WIPO Case No.D2000-0477.
222 謝青蓉，商標法上混淆誤認之虞之理論與實踐，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，95 年 6 月，頁 43。
223 WIPO Overview 2.0 [1.2].
224 David Lindsay, International Domain Name Law: ICANN and the UDRP, 247 (2007).
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第三款、比較客體和排除考量要素 第一目、比較客體
和商標不同的是，域名的表達方式更為有限，僅能以文字和數字表達，且亦 無字體上的差異，比較的客體乃域名字串和商標兩者。另外，域名字串比較限於 自取部分，由於 WIPO Overview2.0 認為通用頂級域名是科技要求，多數網域名稱 都無可避免的附加此部分225，因此並無識別的功能，在考量時應被忽略。雖未提
及
http://www.，但理論上可做相同解釋。惟當所申請的通用頂級域名本身，或
當通用頂級域名附加自取部分構成爭議商標，則應例外的考量226。換言之，全面 開放後新通用頂級域名，如有通用頂級域名結合自取部分，和他人商標相同近似 而有混淆之虞時，應將通用頂級域名部分列入考慮。
由於一般消費者施以普通注意未必能留心域名文字上的細微差異，因此 WIPO Overview 2.0 表示，商標的圖形設計要素(design elements)往往被考量時被忽 略227。但在特殊情況，可能影響決定，如圖形是商標整體特別顯著部分、文字內 容無關緊要或聲明不受保護。因文字部分欠缺顯著性或根本未成為商標，評估商 標和域名相同近似無實質意義228。換言之，迫於域名表示型態不含圖形之現實考 量，僅能比較兩者的文字部分，但倘商標的文字部分非申訴人取得商標權的關鍵，
則可認為申訴人並無相關權利229。 第二目、排除考量要素
根據 WIPO Overview 2.0，商標的位置、註冊時間或第一次使用、所註冊商
225 WIPO Overview 2.0 [1.2].
226 WIPO Overview 2.0 [1.2].
227 少數在爭議決定中附加商標案例，可參考 Which? Limited v. Whichcar.com c/o Whois Identity Shield / Vertical Axis, Inc, WIPO Case No. D2008-1637。申訴人以「which car」和具 有識別力的「？」結合，構成商標做為汽車雜誌行銷，而遭搶註 whichcar.com。專家小組並不考 慮圖形設計要素，並認為僅有標點符號和屬性碼之別，不足區辨域名和商標。
228 WIPO Overview 2.0 [1.11].
229 儘管前例(Sweeps Vacuum & Repair Center, Inc. v. Nett Corp., WIPO Case No. D2001-0031)表示應 比較文字部分而非圖形，但 Ideation Unlimited, Inc. v. Dan Myers, WIPO Case No. D2008-1441 案中，
專家小組指出特定情況下不應採取此見解。因申訴人註冊時聲明放棄「Prescription Cosmetics」(處 方化妝品)字樣，不能且不應對此字樣主張商標權利，申訴最終遭駁回。
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品或服務，都和第一要件無關，但可能影響惡意認定230。更足資佐證本文前述見 解，認為第一要件適合僅比較相同近似，混淆誤認的問題在第三要件處理。應排 除考量的要素當中，爭議最多的是網站內容和商品服務類別，本文特別列出討論。
一、網站內容
網站內容和證立混淆近似之間的關係，有不同見解。論者認為，必須進入該 網站，方能確定是否會造成混淆誤認，因實際造成網路使用者混淆誤認之主因是 網站內容，而不是單純的網域名稱231。然而，不同見解則認為網域名稱字面上的 混淆誤認即屬之232。網路使用者在鍵入混淆近似的網域名稱後，不能直接連結至 合乎其所欲的網頁，反而接觸到攻擊性或商業性內容。商標人受害於「初始興趣 混淆(initial interest confusion)233」，可能喪失潛在消費者的支持。
WIPO Overview 2.0 說明，網站內容不論是否相似商標人商業活動，通常在 評估混淆近似危險的門檻時，略去不論；雖然內容相似和創造混淆之意圖，有高 度關聯性，但為後續要件所應考量者234。當網站內容明顯和商標無關，或非商業 使用時，可能認為註冊人有正當權利或利益。換言之，應著眼於域名字串和商標 的比較，不考慮網站內容，因域名使用狀況非屬於第一要件考量範圍。網頁內容 是否造成使用者混淆，是註冊人是否具有惡意應考量的問題235。
二、商品服務類別
230 WIPO Overview 2.0 [1.1].
231 鄭嘉逸，由 UDRP 處理原則探討網域名稱爭議於我國商標法之適用，政大智慧財產評論第七卷 第一期，98 年 4 月，頁 101。
232 如台灣台北地方法院民事判決 91 年訴字 5864 號判決。
233 初始興趣混淆指的是被告利用原告商標，引誘消費者產生興趣，但於進行交易時，被告已認知 不同而無混淆。對於消費者保護時點提前至消費之前。Daniel E. Manzano, Confusion in Cyberspace:
Defending and Recalibrating the Initial Interest Confusion Doctrine, 117 Harv. L. REV. 2392.2393 (2004);
Vikas Khosla, Internet Trademark Infringment: A Tale of Two Initial Interest Confusion Doctrines, 5 Wake Forest Intell. Prop. L. J. 121,128(2005).
234 WIPO Overview [1.2].
235 Harry Winston Inc. and Harry Winston S.A. v. Jennifer Katherman, WIPO Case No. D2008-1267。本案 兩個申訴人為關係企業，是知名的珠寶公司，註冊人則以爭議域名零售寵物用品。註冊人雖不否 認相同近似，但認為不至於混淆，因網站內容是寵物精品，毫無疑問的和申訴人事業無任何關聯。
然而專家小組引用 Overview 之見解，認為一個字母並非一望即知的差別，網路使用者仍可能認為 其在接觸申訴人網站。
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商標的使用是判斷商標侵權時不可或缺的要素，尤其是否用於相同商品服務 類別亦往往成為決定性的要素。但域名是否做為商業使用，並非第一要素所應考 量。不論是商業使用或是非營利使用，只要客觀上綜合外觀、讀音、觀念整體，
可認為域名相同或近似於商標，均符合第一要件。但非商業使用可作為正當權利 或利益，而商業使用可能作為惡意證明，在後續的實質要件中檢討。
舉重以明輕，既然在第一要件不問域名是否商業使用及使用態樣，相關行銷 管道、商業使用類別等，縱使相同於商標，也僅是意圖造成消費者混淆，乃後續 惡意要件的問題。倘需要比較商品服務類別，則可能容留網路蟑螂鑽漏洞的空間，
僅須透過改變類別則可避免責任。退步言之，縱採混淆誤認之虞的觀點，不同商 品服務類別仍可能誤導消費者認為該品牌開始經營新事業，或有結盟、贊助之關 係，有來源混淆之虞。
第二項、常見爭議類型
第一款、附加負面字詞(sucks-type case) 第一目、保護基礎
關於附加負面字詞是否相同或近似商標之問題，早期並無共識。多數認為可 能混淆近似，因對於母語非域名所使用語言的網路使用者而言，未必有能力辨識 負面字詞。少數意見則認為，謹慎的網路使用者不可能認為商標人會使用商標連 結負面字詞。WIPO Overview 2.0 採用多數見解，同意對不熟悉域名語言的使用 者而言，有混淆風險236。然而，本文認為問題不在於混淆可能。而是當使用者無 法辨識附加字詞時，不論所附加的部分大小，對使用者而言都沒有意義。既然並
關於附加負面字詞是否相同或近似商標之問題，早期並無共識。多數認為可 能混淆近似，因對於母語非域名所使用語言的網路使用者而言，未必有能力辨識 負面字詞。少數意見則認為，謹慎的網路使用者不可能認為商標人會使用商標連 結負面字詞。WIPO Overview 2.0 採用多數見解，同意對不熟悉域名語言的使用 者而言，有混淆風險236。然而，本文認為問題不在於混淆可能。而是當使用者無 法辨識附加字詞時，不論所附加的部分大小，對使用者而言都沒有意義。既然並