第一章 緒論
第二節 探討課題
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第二節 探討課題
在前一節介紹了抵銷制度可能具有的擔保機能，以及承認該機能對於民法第 340 條解釋適用所產生的影響後，在本節中將更進一步提出在如此的觀點下所產 生的各種具體爭議問題，並以此些爭議問題之解決作為本文之研究目標。
其中，按照其爭議性質之不同，本文將之分為「法律規範之爭議」與「實務 爭議」兩類。在「法律規範之爭議」中，將提出對於擔保機能之承認可能對於我 國法律（包括抵銷制度本身、民法第 340 條、第 299 條第 2 項、契約法上之期限 利益喪失約款與強制執行法第 115 條第 1 項）解釋適用產生如何之影響、擔保機 能之承認是否可以順利融入此些法律規範之解釋適用而不生齟齬等法理論上之 爭議。至於「實務爭議」的部分，則是觀察並提出我國裁判實務就民法第 340 條之解釋適用所面臨的問題，以供在後續章節進行更深入之討論。
第一項 法律規範之爭議
第一款 抵銷制度擔保機能之有無與民法第 340 條的解釋
如前所述，抵銷制度所具有之「簡易清償機能」與「公平維持機能」，已分 別受立法者於立法理由中明示及學說見解之普遍支持，故可認為此二機能為抵銷 制度在制度設計上所具有的本質機能。
相對於上述兩種機能，「抵銷之擔保機能」雖已長期受運用於金融交易實務 中，但其是否為抵銷制度在制度設計上所蘊含的本質機能之一，抑或只是抵銷權 行使之反射效力？「擔保機能」之概念對於民法第 340 條之解釋適用有如何之影 響？對於此些問題，不但於立法理由中未受提及，縱在我國學者著作中，討論亦 極為有限4
對於此一議題之解決，其問題核心即存在於是否有充分的理由及必要性，而 應使「擔保機能」依循著「公平維持機能」的先例，在未受立法理由所直接承認 的情況下，仍藉由學說理論之建立而將其納入抵銷制度的本質機能之一；抑或是 認為，所謂的「擔保機能」只是抵銷權行使之事實上效果，為一種反射效，僅可
。進而產生了我國裁判實務對於民法第 340 條解釋適用混亂的情形，
故擔保機能是否為抵銷制度之本質機能之一，顯然成為一亟需討論與研究之議 題。
4我目前國學者之著作而對抵銷之擔保機能有所討論，並意識到其與民法第 340 條解釋之連動關 係、民法第 340 條反面解釋之多種可能性者，僅有陳洸岳，抵銷與扣押，月旦法學教室，第 110 期，元照，2011 年 12 月，22 至 23 頁一篇。
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稱之為「事實上擔保效果」，而不應過度強調其法律上保護之必要性。
同時，由於「擔保機能」是展現在互有相對立債權債務之雙方當事人以外，
更有第三人涉入抵銷關係的案例之中，故規範債務人（被動債權人）、第三債務 人（主動債權人）與扣押債權人間法律關係之民法第 340 條之解釋適用，自然將 受到是否承認「擔保機能」為抵銷制度本質機能的影響。若承認，則抵銷權人藉 由抵銷而使主動債權可自被動債權處優先受清償之地位與主被動債權因抵銷權 行使之可能而立於相互擔保關係，即應受法律保護與尊重，進而在民法第 340 條之解釋適用上，應往放寬抵銷權行使可能性之方向思考。
自此，抵銷之擔保機能存否與民法第 340 條反面解釋之解釋適用問題，呈現 了緊密連結而需一併處理的情形。
第二款 扣押命令效力範圍之解釋與民法第 340 條之關聯性
強制執行法第 115 條第 1 項規定「就債務人對於第三人之金錢債權為執行 時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務 人清償」。而抵銷之主張，因產生使主被動債權消滅之效果，可解釋為消滅自己 對他人債權以清償自己對他人債務，此時，抵銷是否為強制執行法第 115 條第 1 項所謂之「清償」而應受扣押命令效力限制？被動債權受扣押債權人向執行法院 聲請之扣押命令生效而受扣押後，第三債務人（主動債權人）之抵銷權是否受扣 押命令所限制？即成為有待解決之疑問。
此一問題與抵銷之擔保機能及民法第 340 條之關係在於，若對此上述問題均 採肯定見解，認為扣押命令具有限制第三債務人抵銷權之效果時，則不論主動債 權之取得係在被動債權受扣押之前或後，均不應輕易容許第三債務人在扣押命令 生效後主張抵銷，以確保扣押命令保全債權之實效性。在此前提下，若同時承認 抵銷制度具有本質上擔保機能，為了確保該機能之實現，對於民法第 340 條之解 釋適用採取放寬扣押後抵銷之解釋適用方法，顯然將形成強制執行法上認為扣押 命令效力及於第三債務人之抵銷權而原則禁止扣押後抵銷，但在民法上卻又藉由 民法第 340 之反面解釋及對抵銷制度擔保機能之保障的名義，大幅度承認各種扣 押後抵銷，進而產生了強制執行法與民法間之衝突。
因此，在處理抵銷制度擔保機能之有無、以及民法第 340 條解釋適用的問題 時，不論其所得之結論如何，均需同時注意強制執行法第 115 條第 1 項所規定的 扣押命令效力範圍的解釋，如此方能使民法規定與強制執行法規定具有價值判斷 上的一致性，進而避免前述矛盾之產生。換言之，為了正確解釋民法第 340 條，
對於強制執行法第 115 條第 1 項所規定的扣押命令效力範圍究竟是否及於第三債 務人之抵銷權一事，顯然為一無法逃避的問題。
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發生中斷時」，www.esunbank.com.tw/html/about/report/policy_house.pdf ，下載日期：2013 年 5 月 8 號。‧
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第四款 民法第 340 條與第 299 條第 2 項之理論一貫性
我國民法第 299 條第 2 項規定「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，
如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張 抵銷」，係規範第三人藉由受讓被動債權之方式介入抵銷關係後，主動債權人可 否及在如何之要件下，藉主張抵銷以對抗受讓人的問題。
此一問題與抵銷之擔保機能、民法第 340 條之解釋適用的關聯在於，民法第 299 條第 2 項所規範者，是被動債權受讓與第三人後，雖然「二人互負債務」之 抵銷適狀要件已不復存在，但民法第 299 條第 2 項仍在一定條件下允許主動債權 人對第三人主張一「不合於抵銷適狀之抵銷」。對於此一結果，是否可解釋為兩 債權曾處於相互對立而有主張抵銷之可能性時，抵銷制度已使其間產生一相互擔 保之關係，主動債權已因將來抵銷權行使之可能性，而具有將被動債權納為供作 自己清償之擔保，縱被動債權遭移轉與第三人，主動債權人仍可在民法第 299 條第 2 項規定所設之要件下，有以主張抵銷來達到使被動債權專供清償主動債權 的結果。亦即，民法第 299 條第 2 項可否作為在民法第 340 條以外，證明抵銷制 度本質上具有擔保機能之規定，顯有研究討論之空間。
同時，因為民法第 340 條之「抵銷與扣押」係處理被動債權受第三人（扣押 債權人）聲請扣押後，主動債權人（第三債務人）可否主張抵銷以排除該扣押效 力之問題。第 299 條第 2 項之「抵銷與債權讓與」則是被動債權受讓與後，主動 債權人（被讓與債權之債務人）可否對第三人（被動債權受讓人）主張抵銷之問 題。自此將可發現，兩規範具有下列四個共通點：（1）均為抵銷制度下之規範、
（2）均涉及第三人介入抵銷關係、（3）均有被動債權人對被動債權交易價值喪 失支配力之情形6、（4）均處理主動債權人於前述情況下，可否主張抵銷來實現 自身債權，即「抵銷對第三人效力」問題。本於此些共通性，在經過研究抵銷制 度本質上擔保機能之存否、民法第 340 條之反面解釋應如何解釋適用等問題，並 得出結論後，該結論顯然亦必須可完全適用於解釋民法第 299 第 2 項規定，方能 謂研究所得之結論在解釋相同制度下相類似規定時，具有論理上的一貫性而不生 矛盾。結果，在民法第 340 條以外，民法第 299 條第 2 項與抵銷之擔保機能間之 關係，亦為一必須檢討並解答的問題。
6被動債權人因扣押命令而喪失對被動債權（被扣押債權）的處分權限。相對於此，債權讓與則 可認為是一種被動債權人對於被動債權（被讓與債權）所有權限的完全喪失。
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第二項 實務爭議
第一款 法律見解之分歧
若觀察我國實務判決，將可發現目前我國實務對於民法第 340 條反面解釋的 解釋適用方法，存在有三種不同之見解：（1）依據民法第 340 條之法條文義進行 單純反面解釋，認為其應解為「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押『前』， 始對其債權人取得債權者，『得』以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，因 而允許所有在扣押命令生效前所取得之債權主張抵銷，不另設其他限制性要 件7、（2）有忽略民法第 340 條之反面解釋可能性者，於特定債權受扣押後，即 完全禁止債權人以該被扣押債權作為被動債權來主張抵銷之可能8、（3）有認為 民法第 340 條之反面解釋雖然提示了債權受扣押後，仍有受抵銷之可能性，但應 以主被動債權於扣押命令生效點已合於抵銷適狀者，方容許其主張抵銷。9
因為此種上下級法院、同級法院間見解之分歧，產生了同一案件從地院到最 高院的審理過程中，判決結果反覆變動，又或是案例事實相類似的案件，在不同 法院間，卻受到不同判決結果之情形。實務對於民法第 340 條反面解釋之適用見 解分歧，造成了法律適用欠缺安定性，當事人於以系爭條文為主要爭點的案件 中，由於難以預見法院會對於民法第 340 條反面解釋將採取何種見解，難以預見
因為此種上下級法院、同級法院間見解之分歧，產生了同一案件從地院到最 高院的審理過程中，判決結果反覆變動，又或是案例事實相類似的案件，在不同 法院間，卻受到不同判決結果之情形。實務對於民法第 340 條反面解釋之適用見 解分歧，造成了法律適用欠缺安定性，當事人於以系爭條文為主要爭點的案件 中，由於難以預見法院會對於民法第 340 條反面解釋將採取何種見解，難以預見