第三章 日本法上學說實務之研析
第四節 日本學說見解
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之下，抵銷權行使範圍受到大幅擴張，難免將出現「昭和 39 年判例」所提及之 不誠實債務人濫用抵銷權的情形。為避免發生此類違背誠信原則的權利濫用情形 發生，日本學說上開始出現無限制說之適用應輔以「權利濫用理論」150以避免不 公平或權利濫用之情況發生。更詳細言之，在抵銷權之行使係以侵害他人權利為 目的，或是違背誠信原則時，即可藉由該理論否定抵銷權之效力或是將該權利行 使視為侵權行為，使抵銷權人對受害者（通常為扣押債權人）負損害賠償責任，
以避免受法律厚愛之抵銷權淪為侵害他人權利工具。151
然而，須注意的是，「權利濫用理論」目前尚在發展階段，仍有待學說充分 之討論與實務判例之累積，且此理論之出現將成為「無限制說的限制」，而使得 無限制說開始往限制說的方向接近，如此似乎又產生了理論上的矛盾。
第二項 限制說Ⅰ與無限制說之爭論
如前所述，隨著實務在「昭和 45 年判例」以「抵銷制度之擔保機能」為論 理基礎，正式採用無限制說以後，該說受到了日本通說與實務雙方面之肯定，並 受金融實務的廣泛利用。此見解自判例作成之昭和 45 年（西元 1970 年）起，至 今已有 40 餘年而未受動搖，故與其相去甚遠之抵銷適狀說與修正適狀說因為對 於抵銷之嚴格限制，已無法滿足社會上對於運用抵銷之擔保機能所日漸增強之需 求與交易現狀，故在日本學說實務上已幾乎絕跡。自此，於「昭和 45 年判例」
以後，日本學說上對於民法第 511 條仍持續受提出討論者，僅限於限制說Ⅰ、限 制說Ⅱ與無限制說。其中，由於限制說Ⅱ目前仍有著判斷標準無法統一之致命性 缺陷，故目前未受實務採用，在學界亦僅為少數說。因此，現今日本學界仍是呈 現由支持「昭和 39 年判例」之限制說Ⅰ與「昭和 45 年判例」之無限制說相互對 峙之情勢。
在限制說Ⅰ與無限制說的對抗中，兩說均承認在抵銷與扣押之衝突中，抵銷 權行使應受一定程度之保障，但對於保障抵銷權之理論基礎，卻有著各自本於「對 抵銷期待利益之保護」與「抵銷制度之擔保機能」兩種完全不同之見解，而此理 論基礎之不同，則衍生影響到對於抵銷權保障之範圍，此範圍寬嚴之劃定及其理 由之建立，即成為兩說爭議所在。在此將日本學界對於此二說之辯論爭點整理、
介紹如下。
150關於權利濫用理論之更詳細討論，見伊藤進，同註 86，137 頁以下。
151伊藤進，同註 86，137 頁以下；小山茂雄，石田喜久夫･乾昭三･中井美雄･中川淳･甲斐道太郎 編，債權總論，第一版，青林書院，1993 年 10 月，351 頁。
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第一款 判例見解不安定之疑問
「昭和 39 年判例」作為日本實務對於民法第 511 條解釋適用的第一個權威性 見解，其本身具有劃時代的意義，並受到當時學說大量之支持。然而，形成此一 判例之多數意見在十三名法官中僅以七比六些微之差距而勝出，故其自始即被學 界認為安定度有待考驗，最高裁判所隨時可能因組成法官的變動而改變見解。152
但「昭和 39 年判例」所存在的不安定問題，在「昭和 45 年判例」中亦受到 相同的質疑。於「昭和 45 年判例」中，多數意見與少數意見之間僅有八比七之 一票之差，故判例作成之初，亦有學者質疑此一判例見是否將如同「昭和 39 年 判例」一般，隨時可能因最高裁判所法官之更替而出現變更判例的不安定情形。
惟支持「昭和 45 年判例」的學者表示根據歷來實務見解發展之軌跡，可見實務 見解之趨勢係往擴大抵銷權範圍之方向發展，已不可能再退回限制說甚至是更早 的修正適狀說。
如此之憂慮於日後果然一語成讖，僅僅六年的其間，「昭和 39 年判例」見解即受 到「昭和 45 年判例」之推翻。
對於此一爭議，在「昭和 45 年判例」作成後，無限制說受到裁判與金融實 務的廣泛運用至今已有四十餘年，顯可見此一見解已不再有根本變動的可能性，
對於「昭和 45 年判例」見解不安定之質疑，隨著時間經過，如今已受證實為杞 人憂天。153
第二款 援引德國民法第 392 條之妥當性
壹 肯定說
有學者認為日本民法第 511 條之規定實際上是以德國民法第一草案第 286 條而定，其證據在於日本民法上就抵銷所為之八條規定與德國民法第一草案之規 定在內容上幾乎可以完全對應。154
152伊藤進，同註
而德國民法第一草案第 286 條雖然是採無限制 說之見解，但後來的第二草案第 336 條，即今日德國民法第 392 條即改採了限制
86，45 頁；石田剛，能見善久･加藤新太郎編，同註 116，560 頁；米倉明，相 殺と差押，ジュリスト，460 号，有斐閣，1970 年 9 月 1 日，93 頁。
153伊藤進，同註 86，55 頁；塩崎勤，同註 93，601 頁。
154鳥谷部茂，同註 73，328 頁；磯村哲，磯村哲編，注 釈民法（１２）債権（３），有斐閣，1970 年 4 月，14 頁。
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成 23 年 5 月，164 頁，http://www.moj.go.jp/content/000074988.pdf（下載日期：2012 年 9 月 20 日）；上田晴康･石山誠也，同註 163，75 頁。‧
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視為係出於惡意之結果。惟現實生活中之法律關係卻並非可如此劃一而論，債務 人遲延履行債務之理由存有各式各樣之可能。縱然在少數情況下，第三債務人（主 動債權人、抵銷權人）對被動債權的遲延履行可能出於惡意，但面對此種情形，
只要在具體個案事實中，依誠信原則之一般條款加以彈性處理即可，未必須要一 律否定抵銷權主張的可能。174
第三項 小結
日本學說對於民法第 511 之解釋適用可分為抵銷適狀說、修正適狀說、限制 說Ⅰ、限制說Ⅱ與無限制說，其中，除限制說Ⅱ以外，其他各說之判斷基準均與 實務上曾提出之判斷基準相同。
在此些學說中，抵銷適狀說與修正適狀說因與現今通說（無限制說）以及金 融交易實務相距過遠，故今日已不再受到討論。而在限制說Ⅰ、限制說Ⅱ與無限 制說中，限制說Ⅱ為近來新興之學說，欲藉由分析個案法律關係來判斷第三債務 人對於抵銷是否有值得法律保護之期待，然而，此說尚在發展之中，且有著學說 眾多且難有統一標準之問題存在，故今日日本學界對於民法第 511 條之討論，仍 以限制說Ⅰ與無限制說為中心。
在限制說Ⅰ與無限制說之論爭中，支持限制說學者雖以德國法規定、扣押債 權人地位之保護、債權平等原則等問題而持續針對無限制說提出許多精闢的批 判，然而，一方面採無限制說之學者亦均能對此些質疑提出合理回應，他方面，
無限制說自昭和 45 年以來便持續受到司法與金融實務之長期採用，經歷四十餘 年而未受動搖，故今日之日本學界對於民法第 511 條之解釋適用，仍是以無限制 說為通說。惟注意者在於，今日之日本學說上之無限制說乃是在考量抵銷之擔保 機能、債權平等原則、第三債務人與扣押債權人間之利益衡平等眾多因素下之解 釋結果，不能與單純對民法第 511 條進行文義反面解釋所得之結果相提並論。