第三章 日本法上學說實務之研析
第二節 日本學說對抵銷制度機能之見解
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以清償其債務，則雙方仍需支出匯款手續費與時間、勞力。反之，倘若藉由抵銷 權之行使以清償債務，則可節省此些不必要之額外支出，避免雙方之「雙重之勞 費」67。在一次性的交易中，此種額外之勞費或許微不足道，但在雙方當事人具 有繼續性交易關係而互有多數債權債務時，若仍堅持就此些債權債務逐一、個 別、現實清償，則為清償所須支出之額外勞費必將積沙成塔而形成一筆不可小覷 的數目，68在此情形下，抵銷制度的簡易清償功能即可充分發揮其實益。
第二項 公平維持
抵銷權之公平維持機能之核心意旨，即是在避免個別清償下所產生的不公 平。首先，在個別清償中，倘若誠實之一方先行清償自身債務，狡猾之他方卻屢 次拖延，則誠實之一方勢必須額外支出勞力、時間、費用藉由強制執行程序以求 自身債權之實現。但倘若藉由抵銷權之行使，僅需單方意思表示即可使雙方債權 債務相互消滅，如此即可避免因個別清償下，先行給付之一方須負擔之危險。69 此外，在一方當事人資力惡化時，抵銷制度之公平維持機能亦能發揮其效 力，避免僅由他方當事人單方面承擔無法回收債權之風險。70蓋，於互有同種類 債權的雙方當事人間，倘若一方資力惡化時，若仍使雙方相互個別清償，則將使 資力惡化之一方可受全額之清償，他方卻須忍受因對方資力惡化而不能受全額清 償，須另於破產程序中與其他債權人受平等分配之不利益，其結果上，即產生不 公平之情事。雖然債權之價值並非取決於債權之面額，而本應將債務人資力狀況 列入考量，然而，在互有同種類、同額度債權的雙方當事人間，此種「互有同種 類同額度債權」之狀態，通常使得雙方當事人間產生一種特殊之信賴關係，信任 彼此互有之同額債權之價值相等，進而減弱對他方資力狀態之關心。違背此種信 賴，使得自己對他方之債權可獲完全清償、他方卻僅能獲部分清償，即為一不公 平之狀態。是故，藉由抵銷制度，使此種情形下之雙方當事人間之債權債務關係 得以一次性地藉由相互抵銷獲得清算，雙方當事人皆獲全額之清償，以避免前述 之不公平狀態，此即為抵銷之公平維持機能。71
67佐藤岩昭，法定相殺．相殺契約．相殺予約，月刊法学教室，231 号，有斐閣，1999 年 12 月，
13 頁。
68中田裕康．佐藤岩昭．高橋眞，債権総論，初版，有斐閣，2004 年 4 月， 196 頁。
69佐藤岩昭，同註 67，13 頁；遠藤浩．原島重義．水本浩．川井健．広中俊雄．山本進一，債 権総論，第 4 版增補補訂版，有斐閣，2002 年 12 月，258 頁。
70深川裕佳，相殺の担保的機能，第一版，信山社，2008 年 9 月，43 頁。
71乾昭三，磯村哲編，注釈民法（１２）債権（３），初版，有斐閣，1970 年 4 月，376 頁。
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第三項 擔保機能
第一款 擔保機能之意義與由來
日本民法起草時，對於抵銷制度僅想定其具有「簡易清償機能」與「公平維 持機能」。72早期日本學者對於抵銷之機能也僅言及「便利」與「公平」二者，
而未提及其具有「擔保機能」。73然今日之日本實務上，從最高裁判所大法庭昭和 45 年 6 月 24 日判例74(以下稱｢昭和 45 年判例｣)起，抵銷之擔保機能即已受到最 高裁判所明確承認。學說上雖仍有少數反對意見75，但通說均承認抵銷制度具有 擔保機能。則此一擔保機能之意義為何，又是如何而生，自有加以討論之必要。
為方便說明其推論過程，設例如下：
【案例一】A 對 B 有 100 萬元之甲債權，C 對 B 有 100 萬元之乙債權，而 B 僅有 對 A 有 100 萬元之丙債權，此外別無其他財產。今 B 受破產宣告，試問：
（1）此時 A 應如何方能完全回收其對 B 之甲債權？
（2）若 C 於甲丙債權合於抵銷適狀後，另對丙債權設定質權，則 A 又應如何方 能完全回收甲債權？
在案例中，若不利用抵銷制度，由 A 先個別清償對 B 之 100 萬元之丙債務，
則該 100 萬元現金將成為 B 責任財產之一部，為 B 對其全體債權人之總體擔保，
故 B 陷於資力不足時，AC 應本於債權平等原則，各於 50 萬元額度內受償，B 資 力不足之風險與損害由 AC 二人共同承擔。
但若利用抵銷制度，A 以甲債權作為主動債權、丙債權為被動債權主張抵 銷，甲、丙債權因抵銷而消滅，A 一方面清償了 B 對其之丙債權，他方面又等同 就甲債權全額受償，B 資力不足的風險與損害由 C 完全承擔。如前所述，若著眼 於 AB 間互有同種同額債權之特殊信賴關係，並避免一方當事人因個別清償而需 承受他方資力不足之風險，故利用抵銷制度使 A 之甲債權能受完全清償，此乃前 述之「抵銷之公平維持機能」。但若更進一步觀察，在【案例一】問題（1）中，
抵銷權之行使除了維護了 AB 間之公平外，另一方面更產生了使 A 所有之甲債權
72深川裕佳，同註 70，43 頁；北川善太郎，同註 65，571 頁。
73梅謙次郎，民法要義 卷之三 債權編，大正元年版復刻，有斐閣，1984 年 9 月，327 頁；鳥谷 部茂，相殺の第三者効は，現状のままでよいか，收錄於椿寿夫編，講座・現代契約と現代債権 の展望 2 債権総論（2），第一版，日本評論社，1991 年 3 月，323 頁，355 頁。
74最判昭和 45 年(1970 年)6 月 24 日，民集 24 卷 6 号 587 頁。
75參見鳥谷部茂，同註 73，323 頁；清水誠，相殺の担保的機能についての再論，收錄於星野英 一編，私法学の新たな展開，初版，有斐閣，1975 年 9 月，363 頁。
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(2) 甲債權之清償期為 5 月 1 日，丙債權之清償期為 10 月 1 日，執行法院對 B 之扣押命令於 8 月 1 日始生效，A 於 9 月 1 日主張抵銷。
(3) 甲債權之清償期為 8 月 5 日，丙債權之清償期為 8 月 10 日，執行法院對 B 之扣押命令於 8 月 1 日始生效，A 於 9 月 1 日主張抵銷。
(4) 甲債權之清償期為 8 月 10 日，丙債權之清償期為 8 月 5 日，執行法院對 B 之扣押命令於 8 月 1 日始生效，A 於 9 月 1 日主張抵銷。
在此一系列的問題中，明顯地以（1）之解答最為簡單。蓋主動債權甲與被 動債權丙已於 5 月 1 日合於抵銷適狀，A 於 9 月 1 日主張抵銷，依民法第 506 條 第 2 項規定，甲、丙債權溯及至 5 月 1 日相互因抵銷而消滅。此時，雖然抵銷具 有實質清償債務之效力，故 A 應於 8 月 1 日因 C 所聲請之扣押命令生效而禁止 以主張抵銷之方式來達到實質對 B 清償丙債權之目的(同時也是回收自身之甲債 權)，但因同法第 511 條之規定，A 取得甲債權係於丙債權受扣押之前，應使 A 例外仍可主張抵銷，故 A 於 9 月 1 日主張抵銷後，甲丙債權溯及至 5 月 1 日因抵 銷而消滅，8 月 1 日生效之扣押命令之扣押標的（丙債權）已不存在，扣押命令 失其效力，故 A 之主張有理由。
然而問題（2）至（4）則各有其值得質疑之處，其答案而不若（1）一般理 所當然。
問題（2）之爭點在於，執行法院對 B 之扣押命令於 8 月 1 日始生效，A 於 9 月 1 日主張抵銷。此時，主動債權之甲債權清償期已屆至（5 月 1 日），但作為 被動債權之丙債權之清償期卻尚未到來（10 月 1 日），導致 A 主張抵銷之時，主 被動債權不合於抵銷適狀之規定。此時，是否仍認為 A 可主張抵銷，排斥扣押命 令效力，使甲丙兩債權因抵銷而消滅，進而對 C 主張抵銷抗辯？
相較於問題（2），問題（3）與（4）之爭議性又更高一層。在問題（3）中，
執行法院對 B 之扣押命令於 8 月 1 日生效，但甲、丙兩債權乃是在作為被動債權
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之丙債權受扣押後之 8 月 10 日始達於抵銷適狀，換言之，兩債權於 8 月 10 日合 於抵銷適狀而使 A 獲抵銷權時，A 早已於 8 月 1 日因扣押命令而禁止對 B 清償丙 債權，而抵銷實質上又具有清償之效力，則此時 A 於 9 月 1 日是否仍可主張抵銷，
亦或是其抵銷權須受扣押效力之限制？
至於問題（4）則大體上與問題（3）相同，但差異點在於問題（4）中，兩 債權非但係於被動債權受扣押後之 8 月 10 日始合於抵銷適狀，且作為主動債權 之甲債權之清償期晚於被動債權之丙債權。則被動債權於 8 月 1 日既已受扣押，
A 於 9 月 1 日是否仍可主張抵銷，亦或是其抵銷權須受扣押效力之限制？
綜合而論，問題（2）至（4）的難處在於法律對此等情形並無規定，蓋規範 抵銷與扣押間關係之民法第 511 條僅規定「受禁止支付命令之第三債務人，以其 後取得之債權主張抵銷，不得對抗扣押債權人」，其僅對於第三債務人（抵銷權 人、主動債權人）據以主張抵銷之主動債權取得時點有所要求，並未提及是否須 考慮主被動債權清償期間之先後，導致此一問題必藉由解釋論加以解決。
在此，一個最簡單的思考，便是依循「法律所未規定者，視為故意遺漏」之 法諺，完全不考量扣押時點及主被動債權清償期先後之關係，而直接對民法第 511 條之文義進行反面解釋，解為「受禁止支付命令之第三債務人，以『扣押前』
取得之債權主張抵銷，『得』對抗扣押債權人」，進而認為在問題（2）至（4）中，
A 均可主張甲丙兩債權相互抵銷。
然而，此種解釋論過於膚淺而欠缺背後之法律論理，造成問題（1）至（4）
中 A 均可主張抵銷並以抵銷效力對抗 C，導致 C 向法院聲請之扣押命令在此事案 中無法達成其確保丙債權之目的，進而顯得毫無意義。結果，A、C 雖同為 B 之 一般債權人，但 A 於問題（1）至（4）中均得藉由抵銷權之行使，優先性、排他 性地單獨自丙債權處受全額清償，C 則分文未能有所獲，自不免讓人感到對於抵 銷權保護過度寬厚之疑慮。是故，對於上述民法第 511 條解釋適用問題之解決，
最終仍是要回到前面提出的兩個問題：【問題一】是否承認抵銷之擔保機能？反 映在前述實際案例上，則具體化成為「是否承認甲丙兩債權因現在或將來可能存 在之抵銷權而具有相互擔保之特殊關係，並承認可藉由此一特殊關係使得主動債 權人 A 對於 B 所有之甲債權可較扣押債權人 C 享有優先受償之地位？其理由何
最終仍是要回到前面提出的兩個問題：【問題一】是否承認抵銷之擔保機能？反 映在前述實際案例上，則具體化成為「是否承認甲丙兩債權因現在或將來可能存 在之抵銷權而具有相互擔保之特殊關係，並承認可藉由此一特殊關係使得主動債 權人 A 對於 B 所有之甲債權可較扣押債權人 C 享有優先受償之地位？其理由何