國家存在之意義係為了保障人民權利增進公共利益，然而為了多數人福 祉所進行之行政行為可能會對少部分人民權利造成影響，因此現代民主國家 多遵循憲政主義概念，即國家權力係源自於全體人民，因此國家之權力行使 不 可 以 抵 觸 憲 法 保 障 人 民 權 利 之 相 關 規 定 ， 其 中 最 重 要 之 原 則 即 為 依 法 行 政。人民委託國家以間接民主方式施政，係為了提 升公共 利益 及人民福 祉，
惟國家不得以此作為藉口使權力之行使凌駕於人民權利保障之上，因此必須 要藉由法律來控制國家權力行使，確保人民權利不受國家任意侵害109。國家 權力之行使必須遵循依法行政原則，惟行政機關依法行政原則是否須包含各 機關之組織、行政任務及管轄權限，使人民對於行政機關各項行為及責任範 圍皆能預知及理解不無疑問。有學者認為若要求如此詳盡之法律規定，可能
109同前註 58，頁 39-40。
會過度限制機關組織形成權限，110然而依法行政之規範程度應認為至少應及 於核心價值保障，即確保人民權利不受國家恣意侵害為原則，否則即可能有 違國家存在之目的。因此行政機關之公權力行使若可能侵害人民之權利，自 應嚴守依法行政原則，須有法律規定方得為之。因此基於政風人員進行查處 行為亦可能涉及強制力之行使及限制人民權利之可能，自應探討查處行為行 使是否有法律依據，以確認政風人員之查處行為是否符合依法行政原則。
第一項 政風機構人員設置管理條例
政風機構之設置係依據 101 年 2 月 3 日新修正之「政風機構人員設置管 理條例」111，該法於第 4 條第 1 項第 5 款規定，政風機構掌理事項含有關於本 機關之貪瀆與不法事項之處理，此條之規定可認為政風人員之業務執掌及於機關 員工貪瀆不法之預防、發掘，為達此目的即有必要藉由查處行為之調查行為進行，
因此可認為政風機構人員設置管理條例第 4 條規定可作為政風人員辦理政風 查處行為之依據。然而以政風機構人員設置管理條例第 4 條規定作為政風查 處行為依據可能會產生一問題，即政風機構人員設置管理條例係屬於組織法 性質，然而政風查處行為行使方式亦可能涉及影響人民權利，例如動態蒐證 行為，此時僅以組織法作為查處行為依據似有不足，實應另有行為法之相關 規定做為依據，否則即可能有違依法行政原則。112因此觀察政風機構人員設 置管理條例可知該法係具有組織法之性質，且於第 4 條之規定可知其內涵實已涉 及職權之行使，因查處行為之行使可能涉及干涉人民之基本權利，依據司法 院大法官第 535 號解釋理由書意旨，查處行為自須另有作用法作為依據方符 合依法行政原則，不宜僅以政風機構人員設置管理條例作為政風查處行為依 據。
110同前註 47，頁 170-171。
111政風機構人員設置管理條例第 5 條第 1 項規定：「各機關政風機構之設置，依各該機關之層級、
業務屬性、組織編制及政風業務需求等因素定之；其設置標準，由主管機關擬訂，報行政院核 定。」
112司法院大法官第 535 號解釋理由書：「行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定 為準，更應以行為法（作用法）之授權為依據，始符合依法行政之原則。」
第二項 行政程序法
我國行政程序法之制定其目的是為了要確保依法行政之原則，以保障人 民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。113行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定，對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法，政風查處 行為既屬於調查機關內公務人員是否涉及貪瀆不法或釐清行政責任，即屬於 廣義的人事行政行為而應無行政程序法之適用，惟司法院大法官解釋第 491 號吳庚大法官所提協同意見書認為：：「人事行政行為之無行政程序法之適 用者，充其量僅能限於未限制或剝奪公務員服公職之基本權事項。」因此政 風 查 處 行 為 於 機 關 內 部 之 調 查 若 未 限 制 或 剝 奪 公 務 員 服 公 職 之 基 本 權 事 項 ， 似 可 不 適 用 行 政 程 序 法 。 政 風 人 員 為 釐 清 被 查 處 人 可 能 之 違 法 貪 瀆 情 事，其事務調查範圍常擴及於機關外部之第三人或不涉及被查處人職務之私 人隱私事項，對於機關外部之第三人調查自不屬於人事行政行為而宜有行政 程序法適用。對於不涉及被查處人職務之私人隱私事項是否屬於內部人事行 政行為不無疑問，若採肯定見解則相關調查程序可不適用行政程序法，若採 否定見解則自應適用行政程序法規定。惟縱然機關內部人事行政行為無須直 接適用行政程序法，但基於公平及保障人民權利之法理，相關調查行為仍應 遵守行政法上保障人民權利之相關意旨進行。
政風查處行為若屬於應適用行政程序法之情行，自亦須遵守行政程序法 之相關規定，而行政程序法第 34 條前段及第 36 條規定為行政機關職權進行 主義及職權調查原則之規定114，此時政風人員可否以行政程序法作為查處行 為之授 權依據 ，基 於 職權發 動機關員工貪瀆不法處理，並依職權進行查處行為 調查程序。基於行政程序法係為了確保行政行為進行之合法性以確保人民權 利之保障，因此應僅屬於程序法之規定而無法作為行為法之依據，惟基於現
113行政程序法第 1 條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，
以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」
114行政程序法第 34 條：「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或其他法規之規定有 開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」；行政程序法第 36 條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
今社會科技發達，各項事務涉及專業性及複查性皆較之過去社會為高，為使 行政機關能夠快速並有效率的施政，以維護公共利益，對於未涉及到人民權 利侵害事項之行政行為，似可認為行政機關於其職掌範圍內事務，可以依據 行政程序法依職權進行行政行為。若基此原則，因政風機構人員設置管理條 例第 4 條規定，機關有關之貪瀆與不法事項之處理為政風 人員 之業務執 掌，
因此政風人員為適當處理機關員工貪瀆不法案件，對於未涉及人民侵害之查 處行為，應可依據行政程序法第 34 條前段及第 36 條規定，依職權進行查處 行為，但若是涉及可能影響人民權利之查處行為行使，自應另有法律授權方 得為之，不得以具基本程序規定性質之行政程序法作為行為依據。
第三項 刑事訴訟法
刑事訴訟法之規範若依據司法院大法官第 181 號解釋理由書，可瞭解其 目的是為了要確定國家具體刑罰權之程序，以發見真實，使刑罰權得以正確 行使並可以使人民憲法上保障之訴訟權不受非法侵害。政風人員辦理查處行 為之目的係為了要發掘並處理機關員工可能涉及之貪瀆不法行為，因此或可 認 為 政 風 查 處 行 為 之 性 質 是 為 了 要 確 認 機 關 員 工 是 否 涉 及 貪 瀆 不 法 而 涉 有 刑責。然而刑事訴訟法主要係為了確保刑事訴訟程序之合法行使，並無法作 為行為法之依據，政風人員因其不具有司法警察身分，因此自無法依據刑事 訴訟法第 231 條第 2 項規定，進行性質類同調查之政風查處行為。115又雖然 刑事訴訟法第 241 條規定：「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。」
所謂告發是指政風人員已藉由職權行使知悉機關同仁犯罪事實，而將相關查 處調查結果告知具偵查權限之檢調機關，並無法以該條作 為查 處行為依 據，
因此可知刑事訴訟法中並無關於政風人員得行使查處行為之法律依據。
第四項 政風機構人員設置條例施行細則
115刑事訴訟法第 231 條第 2 項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形 報告該管檢察官及司法警察官。」
政 風 機 構 人 員 設 置 條 例 施 行 細 則 係 作 為 舊 法 政 風 機 構 人 員 設 置 條 例 之 補充規定，惟因該施行細則尚未見有廢止適用之訊息，以下仍就該施行細則 所生之問題作討論。有關於舊法政風機構人員設置條例第 5 條第 3 項所規 定，機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項職務範圍，政風機構人 員設置條例施行細則第 6 條設有相關規定，對於發掘貪瀆不法事項規定可查 察作業違常單位及生活違常人員，查察行為即屬於查處行為之概念。政風機 構人員設置條例施行細則係由法務部會同銓敘部定之116，然而該施行細則之 性質究竟為行政規則或是法規命令不無疑問，關於行政規則與法規命令之區 別主要係在於是否對外部人民直接產生法拘束力。117雖然政風機構人員設置 條例施行細則係由舊法政風機構人員設置條例授權，但因其規範事項係屬於 政風機構組織、工作項目等內部事項，雖然查處行為之行使事項可能對於機 關員工產生影響，但應僅屬於間接之外部效力，並未有對人民產生直接拘束 力，因此宜認為政風機構人員設置條例施行細則係屬於行政規則而非法規命
政 風 機 構 人 員 設 置 條 例 施 行 細 則 係 作 為 舊 法 政 風 機 構 人 員 設 置 條 例 之 補充規定，惟因該施行細則尚未見有廢止適用之訊息，以下仍就該施行細則 所生之問題作討論。有關於舊法政風機構人員設置條例第 5 條第 3 項所規 定，機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項職務範圍，政風機構人 員設置條例施行細則第 6 條設有相關規定，對於發掘貪瀆不法事項規定可查 察作業違常單位及生活違常人員，查察行為即屬於查處行為之概念。政風機 構人員設置條例施行細則係由法務部會同銓敘部定之116，然而該施行細則之 性質究竟為行政規則或是法規命令不無疑問，關於行政規則與法規命令之區 別主要係在於是否對外部人民直接產生法拘束力。117雖然政風機構人員設置 條例施行細則係由舊法政風機構人員設置條例授權，但因其規範事項係屬於 政風機構組織、工作項目等內部事項，雖然查處行為之行使事項可能對於機 關員工產生影響，但應僅屬於間接之外部效力，並未有對人民產生直接拘束 力，因此宜認為政風機構人員設置條例施行細則係屬於行政規則而非法規命