政風查處蒐證行為主要有調卷蒐證、訪談蒐證、諮詢 建構、動態蒐 證、
現地會勘、取樣鑑定等六種主要蒐證類型，而政風資料蒐報因並非屬於嚴格 意義之查處蒐證行為，因此並無違法調查之問題。政風查處蒐證行為是為了 取得查處案件需要之資訊，以作為當事人是否涉及貪瀆不法之判斷依據，查 處蒐證行為之進行亦須在合法範圍內進行，若政風人員進行之查處蒐證行為 已違反法律，則取得證據之效力為何仍有討論必要，因證據有效與否將涉及 當事人之權益。
第一項 證據能力概念
有關於證據取得之目的在刑事程序中係以發掘犯罪、證實犯罪以及懲罰 犯罪作為目的，而行政程序中係作為揭發違反行政法上義務之行為，以確保 發現真實維護公共秩序。證據能力在刑事訴訟法上之概念係指刑事案件起訴 後證據可以提出在法院中調查，以作為確認犯罪事實使用之資格，該資格必 須要證據與待證事實具有實質關聯性，且取得程序符合法律規定未受排除或 禁止時方具備。193我國刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定，無證據能力、未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據。因此刑事訴訟程序對於違法取得之 證 據 若 認 為 具 有 證 據 排 除 法 則 之 適 用 即 因 不 具 有 證 據 能 力 不 得 於 法 庭 審 判 使用，美國法上亦有同此見解者。194行政程序之進行同樣需要證據作為處分
193 林俊益，刑事訴訟法概論（下），學林出版，2004 年 4 月，三版，頁 370。
194 Mapp v. Ohio 367 U.S. 643.(1961)
之依據，行政程序法第 43 條即規定行政機關為處分或其他行政行為，應斟 酌全部陳述與調查事實及證據之結果。行政機關藉由行政調查手段取得之證 據是否具有作為行政機關證明待證事實之資格即屬於證據能力之問題。惟因 我國行政程序法並未如同刑事訴訟法一樣有證據排除法則規定，因此在行政 程序作為認定事實之證據是否須經合法程序取得方具有證據能力，或是僅要 係經由行政機關調查取得即有證據能力自有討論必要。
第二項 查處行為可能取得之證據類型
政風查處蒐證行為之類型若依據政風查處工作手冊規定，主要有調卷蒐 證、訪談蒐證、諮詢建構、動態蒐證、現地會勘、取樣鑑定等六種方式，對 於各種蒐證方式所取得之證據形式若依美國法之分類，係有物證、書證及言 詞證據等三種。195物證與書證之區別應在於書證係以文書內容記載之文字、
符號或圖畫表達之思想內容，以證明案件事實。而物證 則是 以 其外部特 徵、
物 質 屬 性 及 所 處 位 置 狀 態 以 證 明 案 件 真 實 情 況 之 客 觀 存 在 物 品 、 物 質 或 痕 跡。言詞證據則是當事人或第三人所為與個案有關之陳述。若以上述定義作 為證據形式判斷，政風查處蒐證行為中調卷蒐證行為係以取得卷宗，以卷宗 內容判斷當事人是否有貪瀆不法行為，屬於以文書內容記載之文字證明案件 事實，可認為係書證。諮詢建構則是為了取得專家學者對於具體案件涉及專 業知識所表達之意見，因此亦著重在文書意見之取得可認為係書證。現地會 勘 則 是 觀 察 或 進 行 抽 查 抽 驗 場 地 之 行 為 ， 其 目 的 係 著 重 於 證 明 客 觀 存 在 物 品、物質或痕跡，本應屬於物證性質，但通常現地會勘會作成會勘紀錄文書，
若經轉化為文書紀錄後，其物證之本質亦應已轉化為書證而得認為該會勘紀 錄為書證。取樣鑑定則可分為鑑定紀錄以及實物兩種，對於鑑定紀錄當然屬 於書證類型，然而有關送鑑定之實物部分，因可從原物外部特徵或物質屬性 證明事實因此屬於物證。訪談蒐證係對於對陳情人、檢舉人、被害人或無洩 漏案情之虞之關係人進行訪談並作成書面紀錄，雖然該陳述可從該書面記錄
195洪文玲，行政證據法則之研究，中央警察大學警政論叢，第 7 期，2007 年 12 月，頁 113。
推論或證明事實，該書面文書並不否認有書證之性質，惟對於以訪談中陳述 方式，已符合當事人或第三人所為與個案有關之陳述而為言詞證據。動態蒐 證 行 為 係 以 跟 監 方 式 進 行 觀 察 當 事 人 行 為 舉 止 ， 並 可 能 以 錄 影 方 式 保 存 影 像，因此動態蒐證行為除了政風人員跟監之見聞作為證據以外，另可能存在 影像等證據。對於政風人員跟監之見聞因必須以陳述方式並作成書面以呈現 事實經過，因此可能符合書證以及言詞證據之類型，而有關影像部分，因符 合以物質屬性證明案件真實情況之客觀存在物品，屬於物證之性質。
第三項 查處行為取得證據之效力
行政程序中係採職權調查原則，基於依法行政之要求，行政機關所為之 處分必須以正確事實為基礎方為合法，以確保公益原則之實現，因此對於證 據之調查及認定係由行政機關依職權為之並本自由心證認定證據證明力。196 但 對 於 使 用 違 法 手 段 取 得 之 證 據 應 否 如 同 刑 事 訴 訟 法 適 用 證 據 排 除 法 則 之 爭議，學者認為雖然 行政程序法無類同刑 事訴訟法第 155 條 證據排除之規 定，但本於法治國誠信原則之法理，對於不法取得之證據應排除其得作為證 據之資格，因此證據排除法則於行政程序中亦有適用。197亦有主張行政程序 進行中有關於行政證據之調查及取得是否符合法律規定之合法範圍內，關係 著行政行為之效力以及人民對於政府之信賴，因此於行政程序中應亦有證據 能力及證據排除法則適用。198因此於行政程序中應如同刑事訴訟程序一般，
對於證據取得方式要求符合法律規定之合法程序後，所取得之證據方具有證 據能力而得作為個案判斷之用，若行政機關取得證據係以非法方式為之，則 基於法治國誠信原則自應排除該證據不得作為個案判斷之用。
政風人員進行查處蒐證行為係為了要取得查處個案判斷所需之資料，查 處蒐證行為係屬於行政調查之性質，行政調查之方法具有多樣性，而其方法
196同前註 195，頁 119。
197法務部政風司，同前註 39，頁 78；洪文玲，同前註 195，頁 124-125。
198同前註 195，頁 116。
係行政機關依職權調查原則自由進行，對於查處蒐證行為不具有強制力之任 意調查，政風人員可依政風機構人員設置管理條例第 4 條授權範圍內，依職 權進行調查，然而對於動態蒐證行為，因政風人員 行使尚 無明 確法律授 權，
因此基於保障人民隱私權及資訊自決權原則，政風人員不宜進行。合法查處 蒐證行為所取得之證據資料，即應認為具有證據能力，而可由政風人員依職 權判斷該證據是否足以證明待證事實，並作為認定貪瀆不法事實存在或不存 在之根據。政風人員之查處蒐證行為屬於行政調查行為，調查取得之證據得 依行政程序法第 43 條後段規定，依論理及經驗法則作為判斷事實之真偽之 根據，並據以作成行政行為。
第四項 查處證據於刑事訴訟程序之使用
政風查處行為係為了要處理機關貪瀆與不法事項，為了在具體個案作成 妥適處分，必須藉由查處蒐證行為取得足夠證據作為判斷依據。政風人員若 依據證據認為當事人有貪瀆與不法事項嫌疑，即應移送檢調機關偵辦。然而 政風人員於查處蒐證行為中所取得之證據，得否於刑事訴訟程序中使用即關 係到當事人之訴訟防禦權保障，因政風人員進行查處蒐證行為並不適用刑事 訴訟法進行，而係屬於行政調查行為由政風人員職權進行。若政風人員查處 蒐證取得之證據可作為刑事訴訟程序中使用，則在查處蒐證程序中對於當事 人或第三人之不自證己罪原則、拒絕證言權告知原則皆應於行政調查程序中 遵守，以保障當事人之訴訟防禦權，否則在現行法未規定有查處行為不自證 己罪原則告知程序時，可能會產生如同美國法上非法取得之證據無法於刑事 法庭使用而必須排除之效果。199
政風人員查處蒐證行為屬於行政機關之行政調查行為，且政風人員不具 有 司 法 警 察 權 ， 雖 然 政 風 人 員 進 行 查 處 行 為 之 目 的 係 為 了 發 掘 貪 瀆 不 法 情 事，但仍不屬於刑事偵查行為，因此查處行為取得之證據亦不屬於刑事訴訟
199 Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966).
法上依法偵查取得之證據。對於政風人員依據查處蒐證行為所取得之言詞證 據以及書證得否作為刑事訴訟審判之用，最高法院 91 年台上字第 1761 號判 決認為︰「刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證 據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必 須到庭 以言詞陳 述，
始得採為判斷之依據。司法警察或政風人員本於其職務作成之報告文書，或 係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理之方 式加以調查，應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第 165 條第 1 項所 稱：
其他文書可為證據者之證據書類，縱令已向被告宣讀或告以要旨，依同法第 155 條第 2 項規定，亦不能遽採為有罪之論據。」因此對於政風人員動態蒐 證行為陳述紀錄、相關人訪談陳述紀錄、諮詢建構報告、現地會勘報告、取 樣鑑定報告等言詞及書面陳述，因屬於職務作成之報告文書或基於他人陳述 作成，不符合刑事訴訟程序直接審理原則，不具有證據能力不可作為有罪判 決之依據。而政風人員查處蒐證中所取得之物證，若屬於合法程序取得且已
其他文書可為證據者之證據書類，縱令已向被告宣讀或告以要旨，依同法第 155 條第 2 項規定，亦不能遽採為有罪之論據。」因此對於政風人員動態蒐 證行為陳述紀錄、相關人訪談陳述紀錄、諮詢建構報告、現地會勘報告、取 樣鑑定報告等言詞及書面陳述，因屬於職務作成之報告文書或基於他人陳述 作成，不符合刑事訴訟程序直接審理原則，不具有證據能力不可作為有罪判 決之依據。而政風人員查處蒐證中所取得之物證，若屬於合法程序取得且已