第四章 新形態博物館的法律爭議
第一節 數位典藏圖像授權於著作權法上之爭議
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第四章 新形態博物館的法律爭議
在今時今日一切強調數位化、科技化的年代，全球的博物館無論是從博物館 傳統的保存、典藏、教育及推廣的角色，或是為了維持博物館的營運，將典藏品 數位化，並將其授權及應用加值於商品皆對其發展有莫大助益。然而，若從法律 觀點出發，博物館對於這些早已隸屬於公共領域範圍的古物之數位典藏影像收取 若干權利金，究竟是否擁有法律請求權基礎，又數位典藏影像本身是否足以成為 可被授權的權利客體，於我國司法實務與學說上不無爭議。新形態的數位博物館 所涉及的法律爭議層面廣泛，當中牽涉著作權法、科技保護措施、文化資產保護 法、數位內容契約特別規定條款、民法契約問題等等，本文礙於篇幅有限而無法 一一涵蓋，將以博物館數位化後之圖像是否受著作權法之保護、是否適用製版權 之保護，探討博物館授權已隸屬於公共領域之翻攝作品的合理性。
第一節 數位典藏圖像授權於著作權法上之爭議
數位化藏品是世界各國著名博物館所積極進行的新形態計劃，它不但可以保 存珍貴且脆弱的藏品，同時亦能達到展示及教育的功能。數位化典藏絕非易事，
尤其是中國古代書畫動輒幾米長，必須仰賴細緻的拍攝前規劃與拍攝時燈光、角 度、快門、光圈等攝影技巧的各方面調整與配合，才能拍出有水準的數位典藏圖 像。花費了龐大的人力、物力、時間與金錢後，卻未能獲得數位典藏圖像之著作 權？儘管在著作權法上的權利地位未明，但是博物館如故宮博物院卻依舊將數位 藏品之圖像授權於第三人，也因此引起了不少爭議。更有博物館如美國大都會博 物館為便利使用者特別劃分出已隸屬於公共領域之圖像供非營利使用，究竟已經 隸屬於公共領域的圖像，博物館是以何等權利基礎對於圖像做非營利使用之使用 限制，究竟是著作權還是文化資產保護法？
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壹、 攝影著作之原創性認定標準
依著作權法第5 條第 1 項第 5 款規定，攝影著作為著作權法所保護的著作之 一。受著作權法保護之著作須具備下列四要件：一、須具有原創性；二、須具有 客觀化之一定形式；三、須屬於文學科學、藝術或其他學術範圍之創作；四、須 非不受保護之著作141。與專利法及商標法不同的是著作權法的排他性相對較弱，
著作權法在於保護具有「原創性」之著作。縱使兩著作之內容相同，只要無抄襲 之情事，為著作人獨立所創作，並可表達作者之情感與思想，即應認為兩者皆受 著作權法的保護142。
一、 原創性之概念區分
在美國著作權法第102 條(a)143明文規定必須為“original works”即「原創之著 作」才受到著作權法的保護。博物館所翻攝的作品若要受到著作權的保護的大前 提為必須具備原創性，在我國法上雖無使用「原創性」的文字，但是無論學者或 法院皆認為「原創性」之有無為著作權保護之前提要件，惟學者間對於「原創性」
一詞持不同見解。有學說認為144，「原創性」需包含「原始性」與「創作性」，認 為「原始性」係指著作人原始獨立完成，未抄襲他人；而「創作性」則指著作人 表達內心之思想情感，具有最低程度之創意便足以表現著作人之個性。
關於「原創性」之內涵，廣義概念包含「原始性」(獨立創作)及「創作性」，
狹義概念則僅指「原始性」(獨立創作)。學者蔡明誠認為145，「原創性」概念源 自於美國法“originality”，故宜限縮於獨立創作性(independent creation)之狹義概念，
至於「創作性」要件應自廣義的「原創性」概念中獨立出來，可因著作種類不同
141 廖凰玎，論博物館數位典藏圖像授權法律關係 ——以國立故宮博物院為例，博物館學季刊
24(2)，頁 22，2010 年 4 月。
142 謝銘洋，智慧財產法導論，經濟部智慧財產局，頁 18-22，2007 年 2 月。
143 17U.S.Code§102(a): Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.
144 參見簡啟煜，著作權法案例解析，頁 51-52，2011 年 2 版；羅明通，著作權法論 I，頁 156-158，
2009 年修訂 7 版。
145 蔡明誠，論著作之原創性與創作性要件，台大法學論叢，第 26 卷第 1 期，頁 185-190，1996 年10 月。
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各異其創作程度要求。學者謝銘洋認為146「原創性」係指作者自行創作而未抄襲 或複製他人既有著作；另著作權法之著作必須「以人類之精神所為的創作」,如 欠缺創作性，即無以著作權法保護之必要；故可推知其就「原創性」採狹義解釋。
另有採廣義見解之學者蔡惠如認為147，應將「原始性」及「創作性」合併納入「原 創性」之概念外延。
二、 攝影著作之原創性認定
原創性要件是判別攝影著作是否受著作權保護的關鍵要件，惟對於攝影著作 所應具備之原創性認定標準向有爭議，特別針對博物館翻攝名畫多為精確重現原 物為目的之著作是否具有原創性，學說與實務見解分歧不一。
有學者認為148「對於原物重現攝影著作，例如一張經過精心安排的商品廣告 宣傳照，原創性考量因素以著作人對於攝影技巧之創意選擇為主。縱使攝影著作 係以精確重現原物為目的，因過程中著作人可能必須作出大量之攝影技術選擇與 判斷，此即著作人創意之表現。故不應因攝影著作係精確呈現原物，一概否定其 原創性。」
著作權主管機關經濟部智慧財產局，對於攝影著作的原創性則認為149：「著 作權法採取最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity)之創意高 度(或稱美學不歧視原則)……，依通常情形，以數位相機拍攝之生活照片，雖未 作任何特殊影像處理，仍可能構成著作從而受著作權法之保護」，似有降低著作 權保護的原創性程度，擴大解釋攝影著作的保護範圍。
（一）、我國法院見解
至於我國司法實務上對於攝影著作之「原創性」亦有分歧，一說為我國早期 實務見解認為150：「攝影著作有極大之程度依賴攝影機械之作用及技術製作，在
146 謝銘洋，論著作名稱之保護，法令月刊第 50 卷第 7 期，第 3 頁，1999 年 7 月。
147 蔡惠如，「原創性」概念於著作權訴訟之運作，智慧財產權月刊，第 149 期，頁 98-117，2011 年5 月。
148 黃心怡，論攝影著作之原創性，東吳法律學報第二十四卷第三期，頁 144，2012 年 9 月。
149 經濟部智慧財產局於民國 95 年 07 月 28 日回覆板橋地檢署 95 年度他字第 208 號著作權法案 件之函詢事項(智著字第 09500070820 號函示)。
150 臺灣板橋地方法院 87 年度自字第 58 號刑事判決。
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Library Ltd. v. Corel Corp.一案中（以下簡稱 Bridgeman Art Library 案）154，明確 表示系爭幻燈片為名畫之單純複製品，雖於著作幻燈片之過程中需要技巧與努力，
151 智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 41 號刑事判決。
152 智慧財產法院 101 年度刑智上訴字第 7 號判決：「國內外實務上就有關創作性之判斷標準，乃 採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity )之創意高度或門檻(threshold )，不 以具有何種特殊技術層次或水平為必要，又稱之為美學不歧視原則。再按新聞事件之照片，係在
154 Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191 (S.D.N.Y. 1999)：原告 Bridgeman Art Library 將已不受著作權保護之名畫拍攝成幻燈片，再將幻燈片轉換成數位影像。原告主張
被告所販售之CD，內含數張原告之名畫幻燈片數位影像，起訴主張被告侵害著作權。
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但因欠缺「原創性」火花，故不受著作權保護。儘管複製過程中需要很大的工程 天分，但這仍不能使一項複製物獲得著作權保護，就像英國樞密院(Privy Council) 說的「複製過程中的技巧、勞力或判斷不能產生原創性(Skill, labor or judgment merely in the process of copying cannot confer originality)」155。原告(Bridgeman Art Library)不服，給予了新的理由後提出上訴，法院在新的判決書中引用了美國著 作權法權威著作 《Nimmers on Copyright》中，針對攝影著作之原創性標準，僅 需要具有一點點的個別性(personality)，即應認為其具備原創性。惟 Nimmers 教 授認為「單純複製物」(slavish copy)，亦即僅是以拍攝之方式，拍攝另一張照片 或平片圖像欠缺原創性156，因而不應受到著作權法的保護。法院以此為由最後判 定原告敗訴。Bridgeman 案的判決受到不少批評，認為儘管翻拍平面古物稱不上 是一種技術，但是應認為符合最低原創性的標準。儘管如此，Bridgeman 案所設 下的原創性判斷標準還是深深影響了後續許多相似的案件157。
到了2005 年，美國聯邦紐約南區一審法院(U.S. District Court for the Southern District of New York)在 Mannion v. Coors Brewing Co.一案(以下簡稱 Mannion 案)158 中將具有「原創性」之攝影著作概分成三類：原物重現(Rendition)、瞬間 捕捉(Timing)，以及主題創造(Creation of Subject Matter)，攝影著作之「原創性」
要件依上述分類具有不同的認定標準。對於原物重現攝影著作之「原創性」要件，
法院認為其乃透過拍攝角度、光影、曝光、濾鏡等攝影技巧之使用以及沖洗技術 等產生之原創性。此等攝影著作被法院稱為原物重現，原因在於著作權所保障者，
非攝影之客體，而係攝影之過程中著作人基於個人思想與創意所呈現的攝影技巧 選擇159。進一步言，受著作權保護者，並非這些特定之拍攝角度、光影、曝光、
濾鏡之使用及沖洗技術，而係這些攝影技巧所呈現之「效果(Effect)」，亦即攝影 著作人不得禁止他人拍攝同一攝影主題，亦不得禁止他人以相同攝影技巧拍攝同 一攝影主題160。亦即僅得就所拍攝之攝影著作主張權利，但不得依著作權法禁止
155 周欣嫻，同前註 86，頁 36。
156 See supra note 154 at 196 (citing Melville B. Nimmer& David Nimmer, 1 Nimmer on copyright § 2.08[E][2] (1998)).
157 Peter B.Hirtle, Emily Hudson and Andrew T.Kenyon, Copyright and Cultural Institutions, 34-35(2009).
158 Mannion v. Coors Brewing Co., 377 F. Supp.2d 444 (S.D.N.Y. 2005).
159 Rebecca Tushnet, Worth A Thousand Words: the Images of Copyright, 125 HARV. L.REV. 683, 715-16 (2012).
160 黃心怡，同前註 148，頁 134。
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第三人就同一主題拍攝。
2009 年聯邦第七巡迴上訴法院(Federal Court of Appeals, Seventh Circuit)在 Schrock v. Learning Curve International, Inc.一案161，作出較有利於攝影著作人之 判決，認為：攝影著作不論是原著作或衍生著作均不影響其原創性之認定標準，
倘攝影著作為衍生著作，只要其呈現足以與原著作有所區別之「表達差異 (distinguishable expressive variations)」即具備原創性。是以進一步認定本案原告
倘攝影著作為衍生著作，只要其呈現足以與原著作有所區別之「表達差異 (distinguishable expressive variations)」即具備原創性。是以進一步認定本案原告