第一章 序論
第二節 文獻回顧
這樣的三個問題意識，或多或少也是先綜覽了既有的法律文獻之後，所摸索出 的一條個人覺得於討論精神鑑定之鑑定意見在責任能力的判斷之中究竟扮演何種 角色的探尋的過程裡，一條值得嘗試的論述路徑。據此便將在以下先大略作出既有 的文獻回顧，並進一步介紹因本論文所選定的研究立場而採取的論文架構分配。
第二節 文獻回顧
第一項 責任能力判斷中精神鑑定之定位及其歷史發展
眾所週知，我國現行刑法乃是繼受德、日兩國法制且深受其影響。有關責任能 力之立法，在此也可視為其大陸法系系統之遺緒。然而這種將有精神障礙之人視為 異常而將其排除的直覺式評價，並非完全沒有本土文化的土壤。例如學者吳建昌便 指出，在大清新刑律中乃規定：「精神病人之行為，不為罪。」（吳建昌，1978，頁 77-80），其內涵精神透過民初所頒佈之中華民國暫行新刑律，對本國法體系亦有一 定影響（王泰升，2012，頁 243-244）。
在這樣的背景之中，無責任能力及限制責任能力的我國刑法第19 條本身，其 條文自民國23 年制定刑法以來，一直到民國 94 年第 17 次刑法修正之時才首次進 行了修改。其由「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」
到修正為今日刑法 19 條第 1 項、2 項之「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致 不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」。就 此而言，一見之下在文字上的改變可說是相當巨大。
然而，精神鑑定在責任能力的判斷之中有著重要角色的大方向，大致上並未因 為條文的修正而改變。如在舊法時代一般認為作為標誌責任能力應依據精神鑑定
而為判斷之起點的 47 年台上字 1253 號判例：「精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病 科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。」其 即便是修法過後，此判例也僅進行「本則判例保留，『應注意刑法第十九條已修正』」 等字樣進行粗略的修改而已。可說，作為學說提出議論的背景，責任能力的判斷應 有精神鑑定參與的實務見解，一直以來可說是相當穩定。
而就實際進行囑託精神鑑定的個案而言，也可以在民國 59 年至 64 年的時間 斷中觀察到法院對於囑託精神鑑定的案件有著急遽增加的態勢，其可說正是在責 任能力的判斷中普遍性的使用精神鑑定之濫觴，精神鑑定也進一步成為精神科臨 床上一項固定工作（張麗卿，1986）。
第二項 混合立法例模式
雖然該如何於具體的責任能力判斷之中操作精神鑑定逐漸成為學者們關注的 焦點，但早期的文獻討論中似易有陷入個案問題解決導向困境之情形。這其中，又 尤其是法院於責任能力之判斷與要求鑑定機關做出精神鑑定的互動間相當紊亂的 實踐狀況，特別受到法學者相當的注目。
例如有學者便指出，在上述標誌性判例被提出後的幾年間，仍常有法院不經囑 託鑑定而自為判斷精神障礙之例。又或是即便囑託鑑定，但對於精神醫學之專家所 作出之鑑定亦不絕對尊重。同時，直接囑託精神鑑定專家判斷被告有無「心神喪失」
或精神耗弱等實際上並不存在於醫學診斷概念之中的名詞之情況，亦是所在多有
（參蔡墩銘，1998）。這些責任能力鑑定內部中所存在著的法學與醫學之矛盾，在 刑法19 條修法前被認為是迫切待解決的問題。
整體而言，對於這個部分的領域間之張力，法學界似是將其理解為：(1)既有 的理論基礎尚無法明確劃分法院的判斷與鑑定報告間之權責之問題、以及(2)刑法 19 條之文字難以被鑑定單位涵攝操作等兩個面向，而致力於以引入國外不同立法 例模式的方式來解決此困境（張麗卿，2004，頁 165-166）。
所謂的立法例模式，一般文獻中都認為乃是在處理：「在責任能力的判斷要素 中應講究何種要素」的問題。也可以說便是區分為著重生理學要件的立法例（生物 學方法）以及著重心理學要件的立法例（心理學方法）的兩種模式。前者著重於精 神障礙的有無，後者則是希望具體去探討「是非辨別能力或依辨別而行動之能力」
之心理學要件之有無，進而作為有無責任能力判斷的標準。同時，自然也有折衷綜 合兩者的判斷方式而生的混合立法例（郭壽弘，1999，頁 52）。
而早期即有許多的文獻關注我國究竟屬何種立法例、以及不同的立法例模式 間的差異及優劣的問題。雖說，在這樣的議論之中，已然隱約可看出，立法例的差
異至多只能佐引責任能力所應判斷的要素內容，而不一定能直接推導出法院與鑑 定單位間的權責範圍該如何劃定的結論。但不知為何，認為解決問題的焦點乃是存 在於立法例模式選擇上的這樣的論述確實是相當流行。作為該主張之定調，如 94 年的修法時，於相關修法理由中就明確指出1：
關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違 法之能力，以及依其辨識行為違法而行動之能力。至責任能力有無之判斷標 準，多認以生物學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因 與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為 據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限 制責任能力與否。爰將現行第一項、第二項之規定，予以修正。
同時在學者張麗卿於2011 年的著作中，也再度強調：
94 年刑法第 19 條修正以後，已經採取生理式與心理的混合式立法，這 樣的立法方式，一方面顧及行為人的生理原因，他方面並及於生理原因所影 響的心理活動，從而兼顧行為時「知」（辨識能力）與「意」（控制能力）的 雙重因素。此參酌德國刑法的新修法，相信能通過理性檢驗，因為這是經過 德國學界、實務界與立法部門長年累積的智慧結晶：同時，新修法亦應能拉 近法界與精神學界的距離，杜絕過去彼此間的隔閡（張麗卿，2011，頁 285）。
第三項 可知論/不可知論與「慣例」(Kovention)的採納與否
同時，另一個主流常被提出的討論乃是於判斷心理學要件時，有關上述「辨識 能力及控制能力」的可知抑或不可知之論爭。結論而言，可知論/不可知論這組名 詞，反應著基於不同的心靈模型的想像、進而影響到精神醫學專家判斷心理學要件（辨識能力、控制能力）有無的彈性。不可知論者認為，即使是精神鑑定人，也不 可能在事後確知行為人於行為當下的主觀世界。這因而將導致辨識能力/控制能力 的判斷產生困難，是故，鑑定意見在實際說明責任能力程度時，也只能依慣例
（Kovention）——亦即在以多數的統計現象作為基礎的前提上──將心理要學素 的有無，基於行為人的生理學要素做一圖像式的配對而作大概的判斷（吳文正，
1996，頁 101；張麗卿，2011，頁 239）。相對於此，可知論者大多認為，主觀的心 靈世界（可對應到辨識能力/控制能力的有無）能夠被探知，也就是說──『可以
1 關於此次修法，從立法院公報中所提供的委員會記錄之討論（參立法院公報第九十二卷第二十 九期委員會記錄），可見此次刑法修法大致上是參照台灣刑事法學會所擬之草案，而後者於相關 修正理由中亦明確地提到此段論述（http://www.tcls.org.tw/downloadexe.asp?f_id=65 台灣刑事法學 會研擬中華民國第二次刑法部分條文修正草案第19 條）。
「解答」被告的精神病理（psychopathology）與刑事責任能力間的特定關係』（吳 文正，1996，頁 101）。從這個角度來說，可知論或是不可知論的立場選擇，作為 相應即決定了有無「慣例」適用之選擇。其同樣與法院判斷和鑑定報告間的權限分 配有關，故受到了學界相當的重視。至少，若是肯認「慣例」的存在，則對於法院 判斷責任能力的彈性將受到相當大的影響。然而我國確實未明文肯定任何暗默進 行的慣例，故在最後的立場抉擇上，除生理原因仍應如判例所言、交由精神鑑定單 位明確判斷之外，鑑定醫師亦被認為應回答生理原因所造成的對於心理學要件的 影響，但仍不能否定法院的法官有著最後的對於責任能力的判斷權限（張麗卿，
2005，頁 49-55、張麗卿，2011，頁 246-251）。同時，有關可知論與不可知論這樣 的對於心靈模型的論爭，現今也實非精神醫學界內主要的關注焦點2。
第四項 論述的再反轉 第一款 未解決的問題
在修法之後，可以看出，前述所被列出的兩個最主要的問題，都被認為已因通 說的立場皆在修法中被明確採納，故有關此部份的學說上之爭論亦暫且可得到平 息。
而由於立法例模式的選擇及慣例的有無被視為是造成法學論述與醫學論述間 有所斷裂的最主要原因，故修法之後，因混合立法例模式中的「醫學/法律」二分 框架之界線被明確劃定，亦少見進一步具體建議法院應如何將精神鑑定作為證據 使用之文獻。
然而，本文並不贊同這樣的立場。毋寧說，在接受了混合立法例模式的確立之 後，其相應的生理學要素、心理學要件具體的內涵以及如何認定的問題，才是最能 反應責任能力作為不同責任論價值觀的反應、以及責任能力在判斷上如何造成決 斷上之艱難的主要原因。
首先，立法例所採用的「條文文字」本身並非會是影響法院如何操作精神鑑定 作為證據之判斷與認定過程的最主要要素。若先簡要概覽外國立法例為例，例如和
首先，立法例所採用的「條文文字」本身並非會是影響法院如何操作精神鑑定 作為證據之判斷與認定過程的最主要要素。若先簡要概覽外國立法例為例，例如和