論精神鑑定作為責任能力判斷之架橋－以刑法第19條第1項、第2項為例

(1)

國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所碩士論文

Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law

National Taiwan University Master Thesis

論精神鑑定作為責任能力判斷之架橋－以刑法第 19 條第 1 項、第 2 項為例

The Role of Forensic Psychiatric Assessment in the Determination of Criminal Responsibility: Focus on

Article 19, Paragraph 1 and 2 of Criminal Code

游舒涵 Shu-Han Yu

指導教授：謝煜偉博士 Advisor: Yu-Wei Hsieh, Ph.D.

中華民國 107 年 2 月

February 2018

(2)

誌謝

終於這本論文也走到了書寫謝詞的這一天，過程中得之於他人的部分著實太多，即使逐一言謝也不足以回報這些溫情的萬分之一。

首先要感謝我的指導教授謝煜偉老師，在完成論文的一路上，每一次和老師進行討論，都讓我得到了許多學術觀點的靈思。很感謝老師總是以最大的耐心包容我寫作上的各種任性，在我摔得滿身泥濘時，也不厭其煩地伸出援手、正面地鼓勵我論文各種發展的可能。對此我會永遠銘記在心。

再來要感謝論文口試的兩位口委：李茂生老師與林琬珊老師。從大學階段嘗試作為外系生修習李老師的刑總，到研究所階段終於作為一名法律學習者、名正言順地參與老師的各種專題課堂，我觀看世界的許多視角都是受到老師啟蒙，也感謝李老師用同樣犀利及精準的剖析在口試時指出我論文上的弱點。還有林琬珊老師在口試時細心的針對寫作的內容與層次給予意見，這些都是口試後我修改論文的過程中寶貴的建議。

另外，我也特別感謝吳建昌老師。這本論文的發想雛形是緣由於老師的心智科學與法律專題研究課堂，兩個學期中所研讀的文本及案例討論使我具備了許多必要的知識模型與概念，這些都成為了這本論文論點生產的重要材料。

再來要感謝在研究所跟論文撰寫過程中幫助我甚多的所有科法所 R02 的同學。特別感謝于婷辛苦的當口試記錄。不管論文或是我的人生片段，一直以來妳的可靠和聰穎，總是在我每個困難的時刻即時地成為我重要的支持。比鄰而坐的鈺奇，謝謝妳在苦惱於自己的考驗的同時，在研究室中仍不斷進行各種餵食、給予我溫暖的鼓勵。以及珮琪跟柏昇，謝謝你們無私的出借自己的資源，與我討論論文、還予以我不成熟的實證研究一些技術上具體的建議。也謝謝Derek 在我趕印論文過程中的各種建議，你是這本論文趕上交稿期限的大功臣。

一直在身旁伴我走過一切的承融，你參與了這本論文、同時也是我在研究所中的每一個成長與茁壯的過程。真不可思議，我們現在是擁有Falcon Heavy 的時代了。謝謝你作為一個最好的同伴，陪我走到了這裡。

最後是最重要的家人，爸爸、妹妹，以及在我碩三時過世的母親。研究所可以說是我人生中最艱難的一個階段，而我能夠完成學業全來自於你們的無私付出。

感謝你們為我做的一切，這本論文是獻給你們。

游舒涵 2018/2/10 於萬才館 2403 研究室

(3)

摘要

在台灣，與責任能力的判斷與刑法第19 條第 1 項、第 2 項的適用有關的判決中，時常可以看到檢察官或法院囑託精神鑑定、並在判決中引據精神鑑定意見的情形。但長期以來，法律與精神醫學領域間基於學科不同而產生的知識概念之歧異，使得法院在使用精神鑑定意見的過程中有著重重困難。法學界雖認為在民國94 年的刑法第 19 條的法律修正之後，既有問題應可得到解決，但在現有的實務運作情況中卻仍然不是如此。

為了重新確認具體的問題存在於何處，並嘗試回答這些問題，本文依循與責任能力討論有關的責任論、責任能力論、責任能力認定論之理論軸線，透過比較法的研究，以日本的理論模型來說明責任能力的要件的內容，並立足於責任能力認定論的視角，在接受了在日本法實務中建立的綜合判斷法應是更為詳盡的判斷模型之後，進一步透過對於我國判決內容的論述分析、敘述性統計，來進行實務運作的考察。

本文發現，台灣與日本的情況類似，都有著心理學要件的理論內容過於空泛、

故責任能力的判斷實際上需要透過實務產生一套自我的內在邏輯才得以運作的情形，同時，這套法院邏輯並不一定與既有的責任能力理論呼應，反而常在論理的過程中展現出衝突與矛盾。而這也相應地會影響精神鑑定意見在個案判決中的影響力、以及法院對於如何與精神醫學間進行分工的想像。而這正是法院與精神醫學界對於權限爭執之衝突產生最主要的由來。

總結本文的研究，本文認為，在精神鑑定的議題中，各方最關注的權限區分之問題，其依據不應是以傳統「混合模式」的論述中所強調的生理學、心理學的區分為界線，反而應回歸鑑定本質中對於事實、規範性概念的區分基礎。現況下，

正是因為缺乏了這個視角，才造成法院誤認其只需尊重精神鑑定的意見對於「生理學要件」中極為狹義的範圍的認定，而無法透過精神鑑定而達成法學、精神醫學兩領域間更細緻的分工。同時，「混合模式」也因而只成為一種形式上的宣稱，

無法於其內容中貫徹責任能力所應反映出的責任主義的內涵。

關鍵字：責任能力、刑法第19 條、精神鑑定、精神醫學、責任能力的判斷、責任能力認定論、混合模式

(4)

ABSTRACT

In Taiwan, when it comes to Judgement related to the Article 19, Paragraph 1 and 2 of Criminal Code, for determination of criminal responsibility, prosecutors and judges often request the forensic psychiatric assessment and cite opinions from psychiatric experts. However, for a long time, the epistemological difference between law and psychiatry caused by different academic paradigms has been troubling court during the course of citing opinions. Although the academy suggests that all existing problems should be solved after the amendment to the Article 19 of Criminal Code in 2005, the problems still prevail in law practice today.

In order to reconfirm the specific questions and attempt to answer these questions, this thesis examines the Japanese theoretical model of criminal liability, the essence of criminal responsibility, and the determination of criminal responsibility. After researching Japanese Penal Code, this thesis uses Japanese theoretical model to illustrate the elements of criminal responsibility. Furthermore, with the theoretical lens of the comprehensive model of determination of criminal responsibility, this thesis examines Taiwanese law practice and related Judgements through discourse analysis and descriptive statistics.

My main argument is as followed: Similar to Japan, criminal responsibility lacks the real substance of its elements in existing theoretical model. Therefore, Taiwanese court needs to generate a self-designed internal logic to justify the determination of criminal responsibility. Meanwhile, instead of being consistent with the essence of criminal responsibility, the internal logic of court often shows the contradiction with the essence of criminal responsibility through its inferring process. This scenario correspondingly has an impact on the role of forensic psychiatric assessment opinion in individual Judgement, and on the image of a division of law and psychiatry envisioned by the court. This mainly causes the conflict of authority between courts and psychiatry.

To summarize, I will argue that the most concerned question of authority in forensic psychiatric assessment should not seek resolution through the distinction of physiological and psychological elements in traditional Germany model, but return to the distinction of factual and normative concepts. At present, due to lack of this perspective, the court wrongfully and limitedly focuses on the type of mental disorder in forensic psychiatric assessment opinion and fails to achieve more elaborative division of law and psychiatry through forensic psychiatric assessment. Meanwhile, because of the same reason, the

(5)

Germany model has become a rubber-stamp and failed to carry out the main idea reflected by “Schuldprinzip” which is that criminal responsibility should be the basis of criminal punishment.

Key Words: Criminal Responsibility, Article 19 of Criminal Code, Forensic Psychiatric Assessment, Psychiatry, Determination of Criminal Responsibility, Theoretical model of Determination of Criminal Responsibility, Germany model.

(6)

表目錄

表 1 責任能力判斷構造類型統計... 35

表 2 整體評估功能量表... 48

表 2 刑責能力判斷準則表格... 53

表 3 涉刑法第 19 條第 1 項、第 2 項判斷之判決... 58

表 4 法院是否囑託精神鑑定... 60

表 5 法院要求鑑定之項目... 61

表 6 鑑定意見判斷之項目... 61

表 7 法院與鑑定意見就生理學要件認定是否一致... 62

表 8 法院與鑑定意見就心理學要件認定是否一致... 62

表 9 法院與鑑定意見就責任能力認定是否一致... 62

表 10 對於「行為時」的判斷組合... 63

表 11 法院是否判斷「行為時」 ... 66

表 12 行為人精神障礙的種類... 67

表 13 「精神障礙」或「其他心智缺陷」是否使用醫學診斷名稱表現... 68

表 14 綜合判斷法認定因子統計... 73

表 15 辨識能力與控制能力的判斷... 86

表 16 綜合判斷法適用於刑法第 19 條第 1 項... 90

表 17 綜合判斷法適用於刑法第 19 條第 2 項... 92

(10)

第一章序論

第一節研究動機與問題提出

在法院認定事實的場域裡，刑法第19 條第 1 項、第 2 項中對於責任能力的判斷，常伴有精神鑑定的意見作為支持，就這一點，即使是對於普羅大眾中的法律素人們而言，似乎也已是理所當然的常識。這種「常識」的來源，或許是長期以來在各種重大刑案新聞當中，都會針對此點──有時尚再帶有些許被告欲藉此脫罪的形象的──強力放送，也或許是源自於今日社會中對於「科學證據」的使用便能使法院對於事實的判斷更加公正與正確的盲信。循著這樣的脈絡，一個「好」的精神鑑定的採用，正可以幫助我們更加接近實體真實。這樣的想像確實是十分直觀的。

然而，在這樣過度樂觀的科學主義表述之下，始終令筆者耿耿於懷的，正是：

「究竟什麼是一個『好』的精神鑑定？怎樣的採用才是這個表述底下的『好』的採用」？

追根究柢，「精神鑑定」原本並非是精神醫學的常態業務，毋寧說，其乃是為了因應法庭上的證據活動所產生的需求才於焉誕生。既然精神醫學對於辨認「異常」的立場初衷，乃是「治療」而不是「審判」，如此一來，從這樣的醫療本位的立場出發所產生的「辨認事實」的技術，是否就能很好地成為堪為法庭上「法律上的事實」判斷的材料，這其中的關聯，並非是不證自明、而仍應有進一步將其究明的空間。這也成了本文著手選擇其成為論文主題的最主要動機。

另外，在同一時間亦有一個重要的論述背景，也就是我國鑑於舊有的責任能力條文的文字規定不清，而於民國九十四年刑法修訂中，將舊刑法第19 條所規定的：

「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，仿照德國立法例而將該條第一項、第二項修改為：

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

這樣的釋義文字之改變在精神鑑定實務上究竟會帶來如何的影響、以及過往的研究在這樣的前提之下是否有需要更新之處，本文毋寧是站在這樣一個全新的起點，希望能藉此機會進一步鳥瞰整個責任能力的鑑定制度。

故此，在眾多重大刑案頻傳──如陳昆明案、鄭捷案、王景玉案──而每每精

(11)

神鑑定又都成為某種角度下的攻防重點的此刻，本文便是希望能進一步去觀看其精神鑑定意見與法院產生責任能力判斷結論的過程中之互動細節，而嘗試去回答這樣的核心扣問：

1. 精神醫學是如何回應法院對他們的要求而扮演「以鑑定意見輔助事實判斷」的此一角色？

2. 對於這樣的鑑定意見材料，法院又是如何使用鑑定報告而得出責任能力判斷的結論？

3. 另外，這樣的「使用」，是否又符合我們對於責任能力判斷之應然面的期待？

這樣的三個問題意識，或多或少也是先綜覽了既有的法律文獻之後，所摸索出的一條個人覺得於討論精神鑑定之鑑定意見在責任能力的判斷之中究竟扮演何種角色的探尋的過程裡，一條值得嘗試的論述路徑。據此便將在以下先大略作出既有的文獻回顧，並進一步介紹因本論文所選定的研究立場而採取的論文架構分配。

第二節文獻回顧

第一項責任能力判斷中精神鑑定之定位及其歷史發展

眾所週知，我國現行刑法乃是繼受德、日兩國法制且深受其影響。有關責任能力之立法，在此也可視為其大陸法系系統之遺緒。然而這種將有精神障礙之人視為異常而將其排除的直覺式評價，並非完全沒有本土文化的土壤。例如學者吳建昌便指出，在大清新刑律中乃規定：「精神病人之行為，不為罪。」（吳建昌，1978，頁 77-80），其內涵精神透過民初所頒佈之中華民國暫行新刑律，對本國法體系亦有一定影響（王泰升，2012，頁 243-244）。

在這樣的背景之中，無責任能力及限制責任能力的我國刑法第19 條本身，其條文自民國23 年制定刑法以來，一直到民國 94 年第 17 次刑法修正之時才首次進行了修改。其由「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」

到修正為今日刑法 19 條第 1 項、2 項之「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」。就此而言，一見之下在文字上的改變可說是相當巨大。

然而，精神鑑定在責任能力的判斷之中有著重要角色的大方向，大致上並未因為條文的修正而改變。如在舊法時代一般認為作為標誌責任能力應依據精神鑑定

(12)

而為判斷之起點的 47 年台上字 1253 號判例：「精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。」其即便是修法過後，此判例也僅進行「本則判例保留，『應注意刑法第十九條已修正』」等字樣進行粗略的修改而已。可說，作為學說提出議論的背景，責任能力的判斷應有精神鑑定參與的實務見解，一直以來可說是相當穩定。

而就實際進行囑託精神鑑定的個案而言，也可以在民國 59 年至 64 年的時間斷中觀察到法院對於囑託精神鑑定的案件有著急遽增加的態勢，其可說正是在責任能力的判斷中普遍性的使用精神鑑定之濫觴，精神鑑定也進一步成為精神科臨床上一項固定工作（張麗卿，1986）。

第二項混合立法例模式

雖然該如何於具體的責任能力判斷之中操作精神鑑定逐漸成為學者們關注的焦點，但早期的文獻討論中似易有陷入個案問題解決導向困境之情形。這其中，又尤其是法院於責任能力之判斷與要求鑑定機關做出精神鑑定的互動間相當紊亂的實踐狀況，特別受到法學者相當的注目。

例如有學者便指出，在上述標誌性判例被提出後的幾年間，仍常有法院不經囑託鑑定而自為判斷精神障礙之例。又或是即便囑託鑑定，但對於精神醫學之專家所作出之鑑定亦不絕對尊重。同時，直接囑託精神鑑定專家判斷被告有無「心神喪失」

或精神耗弱等實際上並不存在於醫學診斷概念之中的名詞之情況，亦是所在多有

（參蔡墩銘，1998）。這些責任能力鑑定內部中所存在著的法學與醫學之矛盾，在刑法19 條修法前被認為是迫切待解決的問題。

整體而言，對於這個部分的領域間之張力，法學界似是將其理解為：(1)既有的理論基礎尚無法明確劃分法院的判斷與鑑定報告間之權責之問題、以及(2)刑法 19 條之文字難以被鑑定單位涵攝操作等兩個面向，而致力於以引入國外不同立法例模式的方式來解決此困境（張麗卿，2004，頁 165-166）。

所謂的立法例模式，一般文獻中都認為乃是在處理：「在責任能力的判斷要素中應講究何種要素」的問題。也可以說便是區分為著重生理學要件的立法例（生物學方法）以及著重心理學要件的立法例（心理學方法）的兩種模式。前者著重於精神障礙的有無，後者則是希望具體去探討「是非辨別能力或依辨別而行動之能力」

之心理學要件之有無，進而作為有無責任能力判斷的標準。同時，自然也有折衷綜合兩者的判斷方式而生的混合立法例（郭壽弘，1999，頁 52）。

而早期即有許多的文獻關注我國究竟屬何種立法例、以及不同的立法例模式間的差異及優劣的問題。雖說，在這樣的議論之中，已然隱約可看出，立法例的差

(13)

異至多只能佐引責任能力所應判斷的要素內容，而不一定能直接推導出法院與鑑定單位間的權責範圍該如何劃定的結論。但不知為何，認為解決問題的焦點乃是存在於立法例模式選擇上的這樣的論述確實是相當流行。作為該主張之定調，如 94 年的修法時，於相關修法理由中就明確指出¹：

關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識行為違法而行動之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生物學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。爰將現行第一項、第二項之規定，予以修正。

同時在學者張麗卿於2011 年的著作中，也再度強調：

94 年刑法第 19 條修正以後，已經採取生理式與心理的混合式立法，這樣的立法方式，一方面顧及行為人的生理原因，他方面並及於生理原因所影響的心理活動，從而兼顧行為時「知」（辨識能力）與「意」（控制能力）的雙重因素。此參酌德國刑法的新修法，相信能通過理性檢驗，因為這是經過德國學界、實務界與立法部門長年累積的智慧結晶：同時，新修法亦應能拉近法界與精神學界的距離，杜絕過去彼此間的隔閡（張麗卿，2011，頁 285）。

第三項可知論/不可知論與「慣例」(Kovention)的採納與否

同時，另一個主流常被提出的討論乃是於判斷心理學要件時，有關上述「辨識能力及控制能力」的可知抑或不可知之論爭。結論而言，可知論/不可知論這組名詞，反應著基於不同的心靈模型的想像、進而影響到精神醫學專家判斷心理學要件

（辨識能力、控制能力）有無的彈性。不可知論者認為，即使是精神鑑定人，也不可能在事後確知行為人於行為當下的主觀世界。這因而將導致辨識能力/控制能力的判斷產生困難，是故，鑑定意見在實際說明責任能力程度時，也只能依慣例

（Kovention）——亦即在以多數的統計現象作為基礎的前提上──將心理要學素的有無，基於行為人的生理學要素做一圖像式的配對而作大概的判斷（吳文正，

1996，頁 101；張麗卿，2011，頁 239）。相對於此，可知論者大多認為，主觀的心靈世界（可對應到辨識能力/控制能力的有無）能夠被探知，也就是說──『可以

1 關於此次修法，從立法院公報中所提供的委員會記錄之討論（參立法院公報第九十二卷第二十九期委員會記錄），可見此次刑法修法大致上是參照台灣刑事法學會所擬之草案，而後者於相關修正理由中亦明確地提到此段論述（http://www.tcls.org.tw/downloadexe.asp?f_id=65 台灣刑事法學會研擬中華民國第二次刑法部分條文修正草案第19 條）。

(14)

「解答」被告的精神病理（psychopathology）與刑事責任能力間的特定關係』（吳文正，1996，頁 101）。從這個角度來說，可知論或是不可知論的立場選擇，作為相應即決定了有無「慣例」適用之選擇。其同樣與法院判斷和鑑定報告間的權限分配有關，故受到了學界相當的重視。至少，若是肯認「慣例」的存在，則對於法院判斷責任能力的彈性將受到相當大的影響。然而我國確實未明文肯定任何暗默進行的慣例，故在最後的立場抉擇上，除生理原因仍應如判例所言、交由精神鑑定單位明確判斷之外，鑑定醫師亦被認為應回答生理原因所造成的對於心理學要件的影響，但仍不能否定法院的法官有著最後的對於責任能力的判斷權限（張麗卿，

2005，頁 49-55、張麗卿，2011，頁 246-251）。同時，有關可知論與不可知論這樣的對於心靈模型的論爭，現今也實非精神醫學界內主要的關注焦點²。

第四項論述的再反轉第一款未解決的問題

在修法之後，可以看出，前述所被列出的兩個最主要的問題，都被認為已因通說的立場皆在修法中被明確採納，故有關此部份的學說上之爭論亦暫且可得到平息。

而由於立法例模式的選擇及慣例的有無被視為是造成法學論述與醫學論述間有所斷裂的最主要原因，故修法之後，因混合立法例模式中的「醫學/法律」二分框架之界線被明確劃定，亦少見進一步具體建議法院應如何將精神鑑定作為證據使用之文獻。

然而，本文並不贊同這樣的立場。毋寧說，在接受了混合立法例模式的確立之後，其相應的生理學要素、心理學要件具體的內涵以及如何認定的問題，才是最能反應責任能力作為不同責任論價值觀的反應、以及責任能力在判斷上如何造成決斷上之艱難的主要原因。

首先，立法例所採用的「條文文字」本身並非會是影響法院如何操作精神鑑定作為證據之判斷與認定過程的最主要要素。若先簡要概覽外國立法例為例，例如和我國舊法條文內容採取完全相同立法方式之日本立法例³，其透過判例而奠定了實務操作依循的基礎，從大審院於昭和 6 年的判決之後⁴，實務中便始終藉混合模式的解釋方式，認為心神喪失是：「因精神障礙而缺乏辨識事物之是非善惡的能力或

2 詳見本文第三章。

3 日本刑法第 39 條第 1 項、第 2 項乃是規定：「心神喪失者之行為，不罰。心神耗弱者之行為，

減輕其刑」。

4 大判昭和 6・12・3 刑集 10 卷 682 頁。

(15)

是缺乏依其辨識而行動之能力的狀態」，心神耗弱則是「精神障礙或上述能力未達缺乏程度，但其能力已達顯著減退之狀態」（安田拓人，2006，頁 20）。亦即，即便不透過修法，透過文字的釋義，本就得以將文字解釋為混合式的立法方式。

就這點來說，我國實於舊法時代也能看到類似的解釋。雖然前述也提到，我國早期常援用的最高法院26 年渝上字 237 號判例中對於心神喪失、精神耗弱的定義為：

刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，

如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。

如此一來，看似是明顯走向了與日本法不同的路徑，而並未浮現辨識能力/控制能力的操作空間。然而，若觀諸該時精神鑑定人的實務運作文本，可以看出，其在進行精神鑑定時，其通常會認為其應關注之重點為：「犯罪當時是否受到精神症狀之影響，導致個案無法辨識行為違法、或無法依其辨識而行為，或者前項能力顯著減低」（周煌智、林世棋、李俊穎、黃志中、王富強，2005，頁 95-96）。這樣看來，若是實務上有操作起來紊亂及困難之問題，與其說是「心神喪失」、「精神耗弱」

之名詞所致，不如說是實務與學說皆未更清楚的詳述法院心中所認定的名詞具有的規範性要素究竟為何。

故此，即便修法後的文字有所改變，事實上只是重新地呈現了原於舊法時代即隱含於該抽象的文字背後可能有的/或應有的具體內涵。固然這種明文化的方式的確更加符合罪刑法定的原則，然而，既然內涵是相同的，前述謂修法前所具有的核心問題，應不會只因字詞的轉換就一勞永逸地消失。如此一來，修法之後的責任能力鑑定與刑法19 條的應用之間的互動現況，對此做進一步的追問與描繪，應會是相當重要的。

再來，餘下還有個兩個與其脈絡相似的問題──生理學要素、心理學要件是否真如上述所言簡易地判然二分？以及，其各自所蘊含之內容是否已清晰的足以被理解而能達到上述所言的明確分工？

如修法前，便有精神醫學學者試圖指出，諸多法學文獻於討論立法例的過程時歸類為醫學概念、因而生理學要素的「精神障礙」，本身也是已受規範評價過的概念，這是指，精神疾病的診斷仍未等同這裡的精神障礙，比如即使是精神醫學上診斷為有某精神疾病，但若是病人於犯案時處於緩解期（然而以病程觀點來看，診斷仍然是屬於該精神疾病），仍會被認為不是此處的精神障礙（吳建昌，2000，頁 18）。又比如是飲酒、用藥等造成行為人深度意識障礙的情況，除非是在濫用過度而造成

(16)

的器質性精神病情形，否則並無法做出任何有意義的精神疾病診斷──然而，此在法院之中卻是典型受肯認能符合無責任能力/限制責任能力判斷之情形⁵。

從這個角度來看，再度顯示出，並不因為將字詞更換為修法後的「精神障礙」、

「辨識能力」、「控制能力」這樣的要件，即規避掉去進行何者是需要另外進行釋義的規範概念的義務。

事實上，「需要究明責任能力要件之內涵」的問題意識並非本文所獨創。如前所述，修法前已有許多學者注意到「刑法19 條之文字難以操作」這樣的問題。本文所反對的，僅是就認為混合立法例模式的採用即已使此困境得到解決這樣的論點。而同時，既然「醫學/法律」間的界線再度被打破，則重新尋找可能的論述路線應是必要的，除了法體系本身所要求的自身一貫性之貫徹外，根據這樣的論述基礎，亦得以去解決如法院在何種情況下可以拒斥鑑定、複數鑑定（多重鑑定）的情況中應如何處理的各種程序問題。這些面向的技術問題作為現有的議論中較缺乏的討論面向，對於被告的權利卻是影響甚鉅。對於本文而言，早期學說討論中最關注的「法院與鑑定單位間的權責範圍該如何劃定」之問題，也須在這個面向底下探討才能真正被觸碰到核心。

第二款本文的理論觀點：從實體論到認定論的視角

延續上述，日本法學者竹川俊曾在著作中言云：「在我國學問的根柢中，存在著竣別認定論和實體論、而偏好重視後者框架內體系上的整合性的演繹議論的情形」、「可以說在責任能力的判斷手法的部份，一直以來學說與實務間乃是沒有交集的」（竹川俊也，2017）。該處的「我國」指的固然是日本，然而如此犀利的指摘，

可說就直接借鏡來檢視我國的處境，亦毫不違和。本文認為，在文獻整理的過程當中，有關責任能力的「認定論」之視角，確實一直沒有成為主流論述。上述的話與也可說正成為了本文批判性觀點形成的主要契機。

「認定論」本身，或許正是可以去解答精神鑑定的使用作為一門「技術」，其究竟是如何在法院實踐責任能力的判斷過程中，中介了其責任能力的概念與判斷的實踐間的連結關係、而進而能夠成為對於法學界於上述議論中提到的問題意識進行更深刻分析的契機。其既不單純僅是處理於法院審判程序中的被告權利保護問題，也不僅僅是為了要去回答責任能力在刑法概念之中的本質為何，毋寧說是肯認精神鑑定有著幫助法院認定責任能力的任務前提之上，包含著「法院欲認定的責任能力為何」、「如何使責任能力的判斷成為可能」（具體該判斷哪些內容）、「法院

5 對此，學者蔡墩銘於其 1998 年的著作之中，亦有類似的見解，而將其稱為「非病的一時精神反常」（蔡墩銘，1998，頁 14）。

(17)

與鑑定單位間的互動關係為何」（權責如何分配）等三面向問題的論述領域。

為了進一步使本土化的責任能力「認定論」之視角能初步形成，本文認為，去把握現實上已既有存在於法院、鑑定單位中各自對於既有的「責任能力判斷」制度之言說，以及據此論及兩者間究竟如何互動、精神鑑定乃是如何地成為了責任能力判斷之架橋，這些相關的論述應是不可或缺的。

第三節論文架構

本論文共為四章，首章為序論，闡述本論文核心的研究動機及問題意識，並在接下來的二章，分別以「責任能力判斷的理論基礎──以日本法議論發展為核心」、

「我國精神鑑定與責任能力判斷之實務運作」為題，將盡可能構築一個能夠回答本文核心扣問的平台。

在第二章之中本文將先以日本法議論之呈現作為有關整個責任能力判斷之理論之架構基礎。本文認為，在實體法理論的系譜之中，責任論－責任能力論－責任能力的判斷為一整條綿延的軸線，正是代表了從責任能力的判斷抽象概念的釋義一直到具體應用的綿長光譜。其彼此間可說有各自獨立的部份、作為彼此論理的基礎及延伸卻又密不可分。然而在前述進行文獻回顧的過程當中，本文認為我國的學說理論中，較缺乏對於此一軸線的完整體系上之論述，故在第二章中，將以對此論述較為全面的日本法例的理論整理作為進行進一步解構的理論框架。除首先就其國內理論樣貌已較為具體固定的「責任論」、「責任能力論」，也將透過較新議論的學說引介、以及對於其相當具有實務見解代表性的《難解的法律概念與裁判員裁判》（法曹會，2009）之司法研究報告書之分析，成為後續進一步解構我國有關責任能力判斷與精神鑑定之互動現況的理論定錨。

再者，於第三章中，則是就我國目前的精神鑑定與法院對於責任能力之判斷的實務實踐進行捕捉。本文將重點放在透過將《司法精神醫學手冊》（台灣精神醫學會，2014）作為鑑定單位進行精神鑑定依據的標準文本，觀看從精神疾病的診斷到法庭活動的精神鑑定的過程中，鑑定單位是如何理解並適應這種差距、產出精神鑑定。最後則是進一步透過對民國 105 年度的所有高等法院及其各分院的判決，以進行敘述型統計的實證研究來勾勒我國於此一議題上的實踐現況。

第四章的「結論」中，則將兩者做一比照及交會，試圖總結各章的研究結論以及本文作者個人的研究展望。

(18)

第二章責任能力判斷的理論基礎──以日本法議論發展為核心

第一節責任論

第一項概說－20 世紀有關責任論理論開展之榮景

責任論所試圖處理的問題，正是欲去解決在「無責任則無刑罰」的責任主義的前提之下，究竟該如何對行為人的不法行為進行評價的問題。毋寧說其核心正是反應著其所代表的刑法機能之想像──或說，刑法底下所想像的人類群像。

日本作為德國刑法理論的繼受國，從20 世紀初開始，隨著學者之間支持新派、

舊派的刑法理論論爭發展⁶，延伸出了幾組環繞於責任論核心概念的幾組問題意識。

對此，若引用學者浅田和茂的分類，其分別是：(1)自由意志的存在與否（責任的本質）、(2)責任的實質內容與責任構造、(3)責任的非難對象為何（浅田和茂，2007，

頁 267-268）。這個分類幾乎可以循序漸進的反映出不同責任論之間關注焦點的各種差異，以下以此作為理論整理的架構基礎，簡要的對介紹日本法中對於責任論之議論現況。

第二項道義責任論/社會責任論與自由意志

有關責任論的第一種討論層次乃是自由意志之有無的問題，這個命題可說直接地連結到了其對於責任主義之內涵的不同想像。一方面，於19 世紀末後半，由 Binding、Birkmeyer 等人所提出，建構了道義責任論的基本內容。在肯認了人有自由意志的前提下，道義責任論的學者認同自康德、黑格爾以來所提倡的絕對應報刑的概念，而主張應報刑論。在日本，主張道義責任論的小野清一郎等舊派刑法學學者對於意志自由之肯認，可見諸於其「行為人得以、且應當按照個人主觀性的道德規範意識而行動」主張。這不但是將人格中的主體自由作為了前提，也進一步的強調要從道義的角度對行為人的違法行為進行非難。相對於此，牧野英一等新派刑法學學者所主張的社會責任論，在日本法的議論之中事實上乃更早於道義責任論的流行。其奠基於由義大利的犯罪學兼精神醫學家Lombroso、德國刑法學者 Liszt 所發展出的新派刑法學。由於一開始便立於否定了個人自由意志的意思決定論的立場、主張刑法機能乃是犯罪的特別預防，在此概念之下，「責任」的本質是科處刑

6 有關此部份的歷史性議論詳參內藤謙（2004）《刑法理論の史的展開》一書。

(19)

罰的根據，而其內容則是一種著眼於行為人的性格危險、防止有此般危險性格之人再犯的「社會責任」（浅田和茂，2007，頁 268-270、井田良，2008，頁 268。）。

第三項心理責任論/規範責任論與責任的構造

有關責任論的第二種討論層次是責任的實質內容與責任的構造──亦即，在犯罪行為中如何具體的判斷責任。就此，在日本可見心理責任論與規範責任論之兩種議論（浅田和茂，2007，頁 268）。

首先，一般的說法是，在 19 世紀中，由主宰著時代的實證主義的影響之下，

德國刑法學者M. von Buri 以心理學為基礎，展開其責任論的論述──亦即心理責任論。而早期的Liszt 亦深受 Wundt 所提出的「要素心理學」的影響，其認為刑法學的任務即是要去說明「犯罪及刑罰間的因果法則」。於這樣的概念前提之下，其所理解的責任便是行為人對於行為結果所具有的心理上之貢獻（心理的關係）。是故，行為人的歸責性（zurechnung）即源自於犯罪中的主觀要素（故意/過失⁷）。而即便在這種責任論中或多或少可以看見現今對於「答責性」（Verantwortung）概念的雛形，日本刑法學者川端博(1977)仍指出，由於其缺乏了故意/過失這樣的心理上的事實以外的實質上的責任內容，毋寧說只是停留在「形式上的責任論」的論述層次。而這樣的責任論，在今天的日本也已很難找到主張的論者（川端博，1977，頁 134-136）。相對於此，隨著 20 世紀初在德國的期待可能性論的抬頭，由日本刑法學者佐伯千仞、瀧川幸辰等人所提倡、以「適法行為的期待可能性」作為責任的實質內容的規範責任論急速成為了日本的刑法通說。在此主張中，行為人的責任來自於：雖然存在他行為可能性，行為人卻仍舊做出違法行為，故對此進行的規範上的 /法律上的非難(浅田和茂，2007，頁 272-274、西田典之，2010，頁 209、井田良，

2005，頁 231、中山研一，1983，頁 327)。

第四項個別行為責任論/性格責任論/人格責任論與責任的對象

第三個討論的層次主要集中在責任的判斷對象。在日本列舉出的學說中乃常見個別行為責任論、性格責任論與人格責任論三種論述。

一方面，個別行為責任論、性格責任論分別負有古典主義（舊派）所提倡的傳統責任觀念以及著重行為人的性格危險性（新派）兩種刑法理論的內在性格，兩者相互對立。個別行為責任論主張將責任非難的對象限定在個別的犯罪行為。在此責

7 且另一方面，就 Listz 此時的主張而言，這樣的責任要素最好能從法官主觀的判斷解放出來、轉而去使用心理性/記述性的要素。這種試圖達成刑罰的完全客觀化的努力也正是對於此波信奉實証主義、自然（科學）主義的浪潮的回應(川端博，1977，頁 135) 。

(20)

任論中，責任指的是對於行為人去進行違法行為的這個意思決定而進行的法律上的非難，故這樣的行為責任的內涵也被稱為是一種意思責任。而相對於此，在最典型的性格責任論的論述之中，由於責任被理解為在社會保全的必要之下而產生的產物，個別的行為意思不過是犯罪者惡性的表徵。由此一來，責任的判斷對象指的應該是行為人的「惡性」（前述中性格的危險性）的程度。從這個角度看來，性格責任論並不是獨立的責任論類型，毋寧說其理論名稱僅是著重於其關注之焦點，而理論的內涵仍是依附於社會責任論之中(西田典之，2010，頁 209、浅田和茂，2007，

頁272-274、井田良，2005，頁 231、中山研一，1983，頁 327)⁸。

而在兩陣營的對立之中，試圖在此種對性格的危險性的重視和傳統責任觀點的爭執中做出調和的，乃是宮本英脩博士以降、至團藤重光博士而系統化發展成熟的人格責任論。源於Bockelmann、Mezger 等人的人格責任論，在輸入日本之後有著多樣化的變形，由團藤重光所主張的人格責任論，由於其認為犯罪便是人格的現實化，故在個別行為責任的基礎上，該理論進一步地關注行為人對於其「主體性的形成」所具有的責任，尤其強調的是應加重在已有第一次犯罪行為的前提下，再度進行第二次犯罪行為時行為人所行為責任便應該加重(川端博，2008，頁 143、中山研一，1983，頁 323-324、大谷實，1963，頁 82)。

第五項小結：從責任論到責任能力論

不管以哪一種責任論為前提，「責任能力」的概念在不同的責任論中從未缺席。

一般而言，責任能力被視為一種行為人「承擔責任的能力適格」。若是缺乏責任能力，則行為人應無責任。但這其中，責任能力作為責任論的下位概念，隨著責任論所建構出的本質之不同，責任能力亦將隨之有著性格上的不同──若如前述，我們已然能夠肯認在責任論的討論是為一個巨大的光譜，則在光譜兩端的最為極端的兩種論述：社會責任論與道義責任論可謂能夠推導出兩種截然不同的責任能力論述，而為這個光譜設下兩頭的終點。

在道義責任論之中，由於其強調責任是基於道義的標準而對行為人進行的非難，毋寧說其重視的是責任的性格之中歸責性的展現。行為人的可歸責與否，在責任能力中的展現，其本質指的便是行為人辨別是非善惡、並得以基於此而做出行為之能力──這也可說正是立基於舊派刑法理論肯認自由意志的前提之上，而討論行為人的違法行為是否基於行為人的自由意志（秋山哲治，1950，頁 39-40）。

8 另外，即使是在此我們也必須小心以鐵板一塊的角度來看待同一個責任論底下的所有論述。例如同樣被認為其主張性格責任論的木村龜二博士，即便作為支持新派刑法學的學者，其主張的性格責任論，在關注行為人危險性的同時，亦講究對人格有意識表現出的部份進行社會性的非難，

故內容可謂相當接近前述的行為責任（參中山研一，1982，頁 323）。

(21)

相對於此，社會責任論可說較不重視責任的歸責性面向。責任既是因社會防衛而必要，故相應於此，責任能力的有無即是指刑罰適應性⁹的存在與否（大谷實，

2009，頁 39-40）。

而在光譜之間，正如前述，規範責任論作為新派與舊派逐漸靠近、互相對彼此妥協的產物，責任能力在今日一般被認為是行為人「對於規範的應答可能性」（増田豊，2007，頁 202）。而這些有關責任能力本質的討論可以作為接下來開展的鋪石，亦即，在作為判斷責任能力之依據的日本刑法第39 條的內容，究竟應如何解釋其內涵。而理論的建構與條文之解釋，兩者的互動也正映射出日本的刑法理論與實務之間如何互動的面貌。

第二節責任能力的要件

參照日本法的理論構成的同時，首先須考察的乃是作為責任能力判斷依據的日本刑法第 39 條第一項及第二項所規定之條文內容。其規定：「心神喪失者，不罰。心神耗弱者，減輕其刑¹⁰」，除了條文結構與我國刑法第19 條的舊法條文相當類似之外，再依據昭和時期的日本大審院之判例¹¹，一般皆將心神喪失依「因精神障礙而無辨識事物之是非善惡之能力或欠缺依其辨識而為行動之能力之狀態」、心神耗弱則依「其精神障礙或是上述之能力尚未達缺乏之程度，但已達顯著減低之狀態」的方式解釋。同時，對於此一條文，通說一向認為其是採取了混合模式的立法方式。而作為責任能力的要件，據此即可分為：作為生理學要件的「精神障礙」、

作為心理學要件的「辨識能力」、以及同樣作為心理學要件的「控制能力」三者（浅田和茂，2007，頁 282-283、井田良，2008，頁 367、川端博，2008，頁 148）。

第一項生理學要件－精神障礙

有關對於作為生理學要件之精神障礙的解釋，有學者認為可以在日本法內部尋找體系一貫的解釋依據，例如根據日本精神衛生法¹²的理解，將此處的精神障礙

9 然而，事實上就刑罰適應性的內涵本身，仍可以看見論述外觀與道義責任論底下的責任能力相似之處──如牧野英一對於 Listz 所提出的「正常意思決定之可能性」之肯認，認為：「應說責任能力便是指能夠理解行為的社會道義上之意義，以及能以此理解為基礎進行意思決定的能力。並且，刑罰可對斯適當地產生使其轉變動機的效果。」而木村龜二亦提到，責任能力便是：「能基於肉體性/精神性的健康或成熟而採取社會行動的能力」──不過，如前所述的，由於極端的社會責任論，眾所周知乃是徹底的否認自由意志的存在，如此一來，即便論述的外觀相似，仍應該去重視兩者的責任能力概念在機能性上的不同，不應輕易混為一談。

10 原文：「心神喪失者の行為は、罰しない。心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」

11 即前述大判昭和 6・12・3 刑集 10 巻 682 頁

12 此精神衛生法在 1995 年的大改正中，已改名為「精神保健及精神障礙者福祉法」（精神保健及び精神障害者福祉に関する法律）。根據現今條文，這裡的精神障礙的內容可指稱：「思覺失調

(22)

直指為是精神病、心智缺陷、精神病質三者（中山研一，1982，頁 338）。

然而，亦有學者注意到日本繼受德國法的性格，主張可以依從德國刑法典第20 條、21 條對於精神障礙的解釋方式，將其列舉為「病理性精神障礙、深度意識障礙、心智缺陷以及其它重大的精神異常」四種類型（浅田和茂，2007；井田良，2008，

頁368-369 亦同此旨）。

固然視日本法與德國法之親和性，採用後者的解釋似乎頗為合理。然而這樣的解釋方式，在如今一向認為生理學要件有賴現代精神科醫學輔助鑑定才得以判斷的眼光檢視之下，此種見解揭示出了幾個必須進一步注目及解釋的方向，其中最為重要的應可謂是這種德國立法例中在精神障礙要件中呈現出的「法律性疾病」的性格（浅田和茂，1983、安田拓人，2006）。

第一款關於病理性精神障礙：從醫學性疾病的概念到法律性疾病的概念

對於「精神障礙」一詞所涵蓋的範圍，最主要的討論實益應是存在於醫學概念中的「精神疾病」究竟該如何涵攝入法律概念的「精神障礙」之中。在德國的立法例中，如深度意識障礙、其它重大的精神異常等列舉於條文中之名詞，都不直接指涉既有的醫療診斷名詞，是故這樣的「精神疾病」概念本身並不是不證自明的，在釋義學的討論上仍有進一步辨析的空間。

日本學者對於德國法的考察多半以二次大戰以降後的精神醫學家 Kurt Schneider 的精神醫學發展與德國帝國法院中透過判例而承認的精神障礙類型之比較為起點。19 世紀的德國，作為現代精神醫學的源頭，於 Kurt Schneider 以降的精神醫學學者所關注的精神異常分類可說皆是以身心二元理論為基礎，據此所辨認出的精神異常，又可分為純粹的身體學上的（somatologisch）、或得將心靈的異常原因歸咎到身體器官病變的外因性精神病，以及雖尚未知曉生理機轉，但可想見其是由於有身體性的疾病基礎的──又被稱作是「假定的精神病」的內因性精神病

（如今所謂思覺失調症、躁鬱症）（安田拓人，2006，頁 22）。然而，另一方面，

至遲在德國統一之後的1873 年的帝國刑法典之中，其已初步確立了今稱之為混合立法例的立法模式¹³，而於該法典51 條中（51 StGB）明訂：「行為者於實行行為之

症、因中樞神經藥物之急性中毒或其依存症、心智缺陷、精神病質或其它精神疾患」。（原文見精神保健及び精神障害者福祉に関する法律第5 條：精神障害者とは、統合失調症、精神作用物質による急性中毒又はその依存症、知的障害、精神病質、その他の精神疾患を有する者をいう。）

13 有關此處德國法的沿革，詳參《刑事責任能力研究》一書（浅田和茂（1983），《刑事責任能力の研究》，頁71 以降）；由於德國隨其統一之歷史發展，法典的名稱亦不固定，在此統一性地，

先將與責任能力有關之德國法條文整理如下：

(23)

時，若其意思決定不自由乃肇因於意識喪失或是精神活動的病理障礙者，不罰」。

而在1933 年的刑法修正之中，上述的生理學要件部分，除了原本的意識喪失、精神活動的病理性障礙之外，亦又增加了「精神耗弱」（Geisteschwache；類似今所謂智能不足，詳見後述）的一項（浅田和茂，1983，頁 138）。觀其結構，此處被納入為生理學要件的「精神障礙」，乃是吸納了德國帝國法院中累積的判例，其對於精神「疾病」的理解，已超越精神醫學的論述，從判例的論述中，可看出其開始承認──若是有著已不能說是存在著對於犯罪行為的刺激得以做出抑制的表象、或是到了已能夠排除透過理性的反對動機而來的決定可能性的程度的情況，應也可以符合精神活動的病理障礙的要件。此亦即是：「對於意思形成的能力的作用或是感情的阻礙，也全部都包攝在此處的障害中」而「無關其究竟是阻礙了理性活動、

抑或是意思/感情/欲動生活的部份」（安田拓人，2006，頁 25-26）。

此種醫學性疾病的概念與法律性疾病概念的角力消長，可謂是在德國歷次刑法法典中關於責任能力的修法過程之主軸。一方面，也有認為承認了這樣的法律性精神疾病是大開責任能力的大門而破壞了責任限界、而應回歸單純醫學性的疾病概念的認定之聲浪，如在1962 年刑法法典修法草案中，就曾企圖將這樣的爭論以

「區別解決」的形式作結，其認為只能在「病理性精神障礙、深度意識障礙、心智薄弱（Schwachsinn）」三種精神障礙之情形才能認定無責任能力，若是「其他重大精神異常」的情況，只能作為限制責任能力之事由。不過，在最終的德國刑法典第 2 次的刑法修正中，仍舊是放棄了上述如此「純粹生物學的身體論的見解」，而將

「其他重度精神異常」也加入了得以適用無責任能力制度的行列（安田拓人，2006，

頁19-29）。

帝國刑法典（1871）第 51 條：「行為者於實行行為之時，若其意思決定不自由乃肇因於意識喪失或是精神活動的病理性障礙者，不罰」。此階段的一大特色是條文中並不承認今所謂限制責任能力之概念。

帝國刑法典第51 條第 1 項、第 2 項（1933 年修正）：「行為者於行為時，若因意識障礙、精神活動的病理性障礙或因精神耗弱，致不能辨識其行為不受允許或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項原因，致其辨識行為不受允許或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得依未遂處罰之規定減輕其刑」此階段的特色，乃是為了使非醫生之人也能清楚的明白這個生理學要件的邊緣，故在此明示出了「心智的缺陷」此要件而作為適用此條文之邊界案例的說明。另外，

帝國刑法典第51 條第 2 項已承認限制責任能力。

德國刑法典第20 條、21 條（1975 年至今）：（20）「行為時因病理性精神障礙、深度意識障礙、

心智薄弱或其他重大精神異常，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」。(21) 「行為時因 20 條所列舉之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得依49 條 1 項減輕其刑。」另外有關 49 條第 1 項即為特別減刑之規定。（其中，在生理學原因部分之翻譯，為與我國既有研究接軌，乃參照學者張麗卿於其2011 年的著作中所使用的翻譯版本（詳參張麗卿，2011）。）

(24)

第二款關於深度意識障礙與酩酊的議論

在德國立法例中，一般認為其中所規定的「深度意識障礙」（Tiefgreifende Bewußt-seinsstörung），便是如透過攝取酒精或藥物而產生之酩酊，或如激憤行為等此類──使行為人的精神受到產生變調的情狀（浅田和茂，2007，頁 284）。

今日的日本，有關責任能力精神鑑定實務中，對於酩酊的認定，精神醫學者一般以瑞士精神醫學者 Binder.H.所提出的精神醫學症狀論為據，而形成日本司法精神醫學界所謂的「酩酊通說」。在此說中，可將酩酊分為單純酩酊及異常酩酊兩者。

而異常酩酊又可再分類為複雜酩酊及疾病性酩酊。並且，一般是其透過行為人的外在癥狀表現，而將行為人分到不同類群。

若是以攝取酒精而產生的酩酊為例來簡略的介紹此分類－－首先，在單純酩酊的部份，雖然隨著在體內的酒精濃度的不同，身體的症狀和精神的症狀有惡化的可能，但行為人基本上保有現實感以及意識的連續性，覺醒後通常亦無記憶障礙、

也尚維持與平素人格的一致性。除此之外，行為人身上看不見精神運動性興奮的癥狀，同時也不存在幻覺與妄想。

再來，與單純酩酊有量的差異的乃是複雜酩酊。在此類行為人身上可以看到明顯的精神運動性興奮，例如與平素人格有異的粗暴性言行舉止。然而，複雜酩酊者仍能夠理解周遭所發生的狀況，對現實並不會有無差別/盲目/非現實/夢幻性的認知。

不過，雖然沒有明顯的現實感之障礙，卻可能突發性的產生意識障礙。而相較於單純酩酊，其記憶障礙的症狀可能會較為明顯，但大致會保持著概括性的記憶。而基本上，限於複雜酩酊的行為人不會有不穩定的妄想念頭，亦通常不會有被害妄想以及幻覺。

進一步，與單純酩酊、複雜酩酊之間可說具有質之差異者，則是疾病性酩酊。

基本上在限於疾病性酩酊的行為人身上能夠看見明顯的精神運動性興奮以及現實感的喪失，亦可見由於意識障礙而產生的與正常性思考、感情行動的心理學間之關連的斷裂。其行動由外人觀察難以理解，並且可能會有島狀型健忘或是全健忘的記憶障礙。在疾病性酩酊中，其意識障礙的類型又可分為「朦朧型」及「譫妄型」。

在前者，行為人可能會有妄想及幻覺，而有著喪失現實感的無差別性/無目的性/非現實性的特徵，然而對本人來說很可能仍有某種程度的關連性；而就外表部分，亦可看到異於平常人格的行為舉止。而在後者的情況，可以看到的則不僅是如朦朧型中所展現的對外的關連性的喪失，而可能連內在性的關連性都失去。無論如何，行為的當下是否具有目的性，其通常會成為判定行為人究竟是疾病性酩酊抑或複雜酩酊的重要基準（田中圭二，2013，頁 182-183）。

(25)

第三款關於心智薄弱與智能不足的議論

關於心智薄弱，在德國責任能力的立法沿革當中，最早自德意志帝國尚未統一前的普魯士刑法典中便可見該要件之雛形。如其1850 年的立法草案中就曾出現類似：「行為者於行為時乃是精神錯亂（wahnsinnig）或是白痴（blödsinnig）的情況下，不存在任任何的重罪或輕罪」。即便在德意志帝國統一之後的帝國刑法典第51 條中，一開始並未列舉此要件，但在帝國法院的判例及相關修法草案中，白痴

（blödsinnig）一詞作為生理學要件的一環，始終有著一席之地（安田拓人，2006，

頁25；浅田和茂，1983，頁 73、89、101）。然而，隨著有議論提出此用詞過度狹隘，至遲於 1919 年威瑪共和國時期時的修法草案之中，已開始出現以心智薄弱

（Schwachsinn,Imbezillität）此更符合醫學用語一詞而取代原本「白痴」用語之草案。

其後該用語雖然曾來回有小幅度的改動，但最後1975 年至今的條文之中，便是以心智薄弱(Schwachsinn)作為今日列舉的要件。日本的有力學說見解對此一般認為，

此處未將心智薄弱納入其他重大精神異常的範圍內，便是欲例示其為一重要的判斷類型（浅田和茂，1983，頁 111-113、138）。

若進入現代的判斷框架，一般來說，在日本，學者多認為此處的心智薄弱

（Schwachsinn ），若按照今日的醫療診斷指引之用詞，指的即是智能不足

（Intellectual Disabilities）(安田拓人，2006，頁 42-45；田川靖紘，2015，頁 66)。

對於智能不足（Mental Retardation），一直到 DSM-IV-TR 為止¹⁴，其都是以滿足以下三要件作為基準定義：（1）有 IQ 分數低於一般平均分數的認知障礙（透過智力測驗檢測，一般在70 或 70 以下）。（2）可觀察到的適應行動障礙。（3）未滿 18 歲時即發病。並且，即使在DSM-5 的版本中，在記述的部份跟上述三要件乃有所不同，然而仍可以說其所評量的內容乃是相似的。但必須注意的是，DSM-5 之中的智能不足本身已非一個疾患單位，毋寧說其是指稱一個認知機能障礙及適應行動障礙的「狀態」。且DSM-5 的智能不足的嚴重程度的評價，也除去了 IQ 分數之指標，反而是採用了以「概念領域」、「社會領域」、「實務領域」三領域之所見，來作綜合的判斷（田川靖紘，2015，頁 66）。

第四款關於其他重大精神異常

「其他重大精神異常」作為被列舉出的生理學要件之一，初次被正式明文化乃乃是在 1975 年所施行的德國新刑法第 20 條之中。然而若究其沿革，實則在對於舊刑法的改正草案──如 1959 年第二草案、1960/1962 年草案之中，便已出現其

14 在 DSM-IV-TR 中，使用的原文則是 Mental Retardation。但由於被認為其具貶意，故在 DSM-5 中更換為較中性的 Intellectual Disabilities（台灣精神醫學會（譯），2016，頁 17-18）。

(26)

蹤跡（其面貌分別是以：「基於先天或後天的重大異常所生之精神障礙」以及與今日條文相同的「其他重大精神異常」的文字呈現）。一般認為，該要件正是涵蓋1975 年的修法之前，已在德國聯邦最高法院(BGH)之中、雖不具身體病因（即不屬於精神異常二元論底下的精神疾病）卻仍受判決承認的該當於「精神活動的病理性障礙」的各種類型之明文化。被例示出的類型包括了認知異常、神經衰弱（Neurose）、衝動障礙（Triebstörung）、精神病質（Psychopath）（安田拓人，2006，頁 25；浅田和茂，1983，頁 193、196），這個要件對於由法院判例所凝結而出的「疾病」概念之承認、以及同時亦承認其有適用無責任能力條文之可能，已如前述，可以說正是

「法律性疾病」具現化的集大成。而直至今日，醫療指引中的人格障礙症

（Personality Disorders）──如戀童症（Pedophilic Disorder）等──現亦有在德國法院中被認定該當「其他重大精神異常」要件之例（仲道祐樹，2017，29-30）。

關於此要件，在釋義學的討論上，於歷史的縱軸中可看見兩種限定解釋的方向。

首先，有關精神異常的內容本身，在德國聯邦最高法院之中，傾向不認為純粹的性格上的缺陷以及「犯罪的潛質」可以該當其他重大精神異常要件。然而，這樣的區分顯然是恣意而忽略了該異常本身於行為之際可能對行為人的心理層面（如衝動本身）產生影響的動態關係。受到了長期的批評後，德國聯邦法院自1990 以降也有放棄這樣的限定解釋的趨勢，毋寧說不進一步的在精神異常的類型上做出篩選，而是回歸到該障礙程度本身來進行判斷。

而關於「障礙程度」，便是另一個限定方向：「重大性」的限定解釋問題。一般認為（浅田和茂，1983，頁 197；安田拓人，2006，頁 39；仲道祐樹，2017，頁 29），此處的「重大」，根據立法者意旨，至少須是與疾病等價（Krankheitswert）──亦即，乃是要達到對人格的核心會產生動搖或破壞的程度，才可視為有與醫學性疾病等同之價值。這樣的限定結構毋寧說是對於早期實務對於生理學要件的解釋較為寬鬆的傾向的一個反動¹⁵。

不過，順著這樣的理路，也可以發現，若是要進行「重大性」的判斷，是否對人格的核心產生動搖──且進一步地，對哪一個部分的核心產生動搖──此種審查本身可以說就並不僅僅是對生理學要素的判斷，而是同時地隱含了對心理學要件的思考。如過去在 BGH 的判例之中也曾有這樣的描述：「基於已達對慾望無法產生必要的控制、在進行性犯罪之時無法抗拒其吸引力而行為的程度，此性嗜好乃

15 這樣的反動事實上在「深度意識障礙」此要件的修法沿革中也可看見同樣的傾向。從意識障礙

（Bewußtseinsstörng）到加入了「深度（tiefgreifend）」這樣的修飾語，或是更之前的草案中也曾出現「與「病理性精神障礙」同價值（ihr gleichwertig）」這樣的修飾字眼等，都反映出實務有意採較為嚴格的限縮解釋方式（浅田和茂，1983，頁 197）。

(27)

已變更了行為者的人格本質之部分」。而在該判例中，亦直接於後段言及到了行為人的控制能力有所下降。亦即，此精神異常的重大性判斷，可以說本身即會論及控制能力究竟受到多大程度的影響及損害¹⁶──可以說，在這樣的動態關係之中，與其說是將責任能力的判斷區分為生理學要件及心理學要件的二階段區分，不如說，

其已是一種將兩者合為一體的判斷方式（仲道祐樹，2017，頁 30）。

第五款小結：新思考點的浮現

即便是在日本的刑法學界，早期對於混合立法模式的支持與介紹，多半也侷限於直覺式地認定透過純粹的生理學的病因作第一階段門檻的限制，以此使法院對於心理學要件的判斷有所依循。在舊有的法學論述中，生理學要件、心理學要件的判斷之間的分工，無論如何都是責任能力的判斷基礎，這一點是十分明確的（浅田和茂，2007，頁 286；井田良，2008，頁 368；川端博，2008，頁 148）。

然而，透過上述的梳理，我們實則可以看出一個論述的主軸逐漸成形，此即：

生理學要件與心理學要件之間的境界線乃存在遠比原本的認知還要更為複雜的動態關係。若引用上述分析中的詞彙，或許，在純粹「醫學性疾病」概念底下的精神障礙，仍的確可以說，由於其乃是服膺於醫學的診斷標準，故而沒有法院反向介入的空間，兩者之間仍舊存在著鮮明的界線，而得以將精神障礙作為一法律判斷的前置門檻。然而，相對於此，在如智能不足、深度意識障礙、其他重大精神異常三者的認定上，可以說，由於其本身即具「法律性疾病」之特質，在其被建構為生理學要件的一環的過程之中，便無法忽視其內涵著規範性要素、亦即反過來需要透過法律的規範概念而為「深度」、「重大」等進行釋義的特性。就上述所簡介的日本學說議論以及實務的傾向之中，也可看出，這其中以「其他重大精神異常」的要件的討論之中，最易遇到在討論生理學要件的過程中即必須納入與心理學要件（尤甚是對於控制能力的討論）的情形。

另外，或許還有第二個更深入的面向，也就是，時至今日，就連上述所梳理出的「醫學性疾病」、「法律性疾病」這種具有歷史脈絡支撐的論述概念，也可能在另一層面上反過來遭到顛覆。例如，曾於德國法院中被認定該當「其他重大精神異常」

的戀童癖、反社會人格障礙等，又抑或是如智能不足這樣的法律性疾病性格十足的精神障礙類型，於今已可以在作為其至 DSM-5 或是 ICD-10 手冊中找到其正式的診斷編碼。如此一來，又似乎可以反過來說，今日醫學概念底下所包涵的疾病概念，

16 另外，關於這點，學者箭野章五郎（2012，頁 479-483）於其著作中所蒐集的六個關於戀童癖患者之責任能力判斷的BGH 判例（時間軸橫跨了 1991-2005 年）中也揭示了同樣的實務判決傾向。例如：「為了判斷該異常之性癖是否影響到責任能力，此性癖應至少達到使行為人無法產生抵抗衝動所必要的抑制行為──亦即改變了行為人的人格本質的程度。」（BGH StV 2005, 20.）。

論精神鑑定作為責任能力判斷之架橋－以刑法第19條第1項、第2項為例

國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所 碩士論文

Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law

National Taiwan University Master Thesis

論精神鑑定作為責任能力判斷之架橋－以刑法 第 19 條第 1 項、第 2 項為例

The Role of Forensic Psychiatric Assessment in the Determination of Criminal Responsibility: Focus on

Article 19, Paragraph 1 and 2 of Criminal Code

游舒涵 Shu-Han Yu

指導教授：謝煜偉 博士 Advisor: Yu-Wei Hsieh, Ph.D.

中華民國 107 年 2 月

February 2018

誌謝

摘要

ABSTRACT

目錄

ABSTRACT ... iii

表目錄

第一章 序論

第一節 研究動機與問題提出

第二節 文獻回顧

第一項 責任能力判斷中精神鑑定之定位及其歷史發展

第二項 混合立法例模式

第三項 可知論/不可知論與「慣例」(Kovention)的採納與否

第四項 論述的再反轉 第一款 未解決的問題

第二款 本文的理論觀點：從實體論到認定論的視角

第三節 論文架構

第二章 責任能力判斷的理論基礎──以日本法議論發 展為核心

第一節 責任論

第一項 概說－20 世紀有關責任論理論開展之榮景

第二項 道義責任論/社會責任論與自由意志

第三項 心理責任論/規範責任論與責任的構造

第四項 個別行為責任論/性格責任論/人格責任論與責任的對 象

第五項 小結：從責任論到責任能力論

第二節 責任能力的要件

第一項 生理學要件－精神障礙

第一款 關於病理性精神障礙：從醫學性疾病的概念到法律 性疾病的概念

第二款 關於深度意識障礙與酩酊的議論

第三款 關於心智薄弱與智能不足的議論

第四款 關於其他重大精神異常

第五款 小結：新思考點的浮現