第二章 責任能力判斷的理論基礎──以日本法議論發展為核心
第一節 責任論
第一項 概說－20 世紀有關責任論理論開展之榮景
責任論所試圖處理的問題，正是欲去解決在「無責任則無刑罰」的責任主義的 前提之下，究竟該如何對行為人的不法行為進行評價的問題。毋寧說其核心正是反 應著其所代表的刑法機能之想像──或說，刑法底下所想像的人類群像。
日本作為德國刑法理論的繼受國，從20 世紀初開始，隨著學者之間支持新派、
舊派的刑法理論論爭發展6，延伸出了幾組環繞於責任論核心概念的幾組問題意識。
對此，若引用學者浅田和茂的分類，其分別是：(1)自由意志的存在與否（責任的本 質）、(2)責任的實質內容與責任構造、(3)責任的非難對象為何（浅田和茂，2007，
頁 267-268）。這個分類幾乎可以循序漸進的反映出不同責任論之間關注焦點的各 種差異，以下以此作為理論整理的架構基礎，簡要的對介紹日本法中對於責任論之 議論現況。
第二項 道義責任論/社會責任論與自由意志
有關責任論的第一種討論層次乃是自由意志之有無的問題，這個命題可說直 接地連結到了其對於責任主義之內涵的不同想像。一方面，於19 世紀末後半，由 Binding、Birkmeyer 等人所提出，建構了道義責任論的基本內容。在肯認了人有自 由意志的前提下，道義責任論的學者認同自康德、黑格爾以來所提倡的絕對應報刑 的概念，而主張應報刑論。在日本，主張道義責任論的小野清一郎等舊派刑法學學 者對於意志自由之肯認，可見諸於其「行為人得以、且應當按照個人主觀性的道德 規範意識而行動」主張。這不但是將人格中的主體自由作為了前提，也進一步的強 調要從道義的角度對行為人的違法行為進行非難。相對於此，牧野英一等新派刑法 學學者所主張的社會責任論，在日本法的議論之中事實上乃更早於道義責任論的 流行。其奠基於由義大利的犯罪學兼精神醫學家Lombroso、德國刑法學者 Liszt 所 發展出的新派刑法學。由於一開始便立於否定了個人自由意志的意思決定論的立 場、主張刑法機能乃是犯罪的特別預防，在此概念之下，「責任」的本質是科處刑
6 有關此部份的歷史性議論詳參內藤謙（2004）《刑法理論の史的展開》一書。
罰的根據，而其內容則是一種著眼於行為人的性格危險、防止有此般危險性格之人 再犯的「社會責任」（浅田和茂，2007，頁 268-270、井田良，2008，頁 268。）。
第三項 心理責任論/規範責任論與責任的構造
有關責任論的第二種討論層次是責任的實質內容與責任的構造──亦即，在 犯罪行為中如何具體的判斷責任。就此，在日本可見心理責任論與規範責任論之兩 種議論（浅田和茂，2007，頁 268）。
首先，一般的說法是，在 19 世紀中，由主宰著時代的實證主義的影響之下，
德國刑法學者M. von Buri 以心理學為基礎，展開其責任論的論述──亦即心理責 任論。而早期的Liszt 亦深受 Wundt 所提出的「要素心理學」的影響，其認為刑法 學的任務即是要去說明「犯罪及刑罰間的因果法則」。於這樣的概念前提之下，其 所理解的責任便是行為人對於行為結果所具有的心理上之貢獻（心理的關係）。是 故，行為人的歸責性（zurechnung）即源自於犯罪中的主觀要素（故意/過失7）。而 即便在這種責任論中或多或少可以看見現今對於「答責性」（Verantwortung）概念 的雛形，日本刑法學者川端博(1977)仍指出，由於其缺乏了故意/過失這樣的心理上 的事實以外的實質上的責任內容，毋寧說只是停留在「形式上的責任論」的論述層 次。而這樣的責任論，在今天的日本也已很難找到主張的論者（川端博，1977，頁 134-136）。相對於此，隨著 20 世紀初在德國的期待可能性論的抬頭，由日本刑法 學者佐伯千仞、瀧川幸辰等人所提倡、以「適法行為的期待可能性」作為責任的實 質內容的規範責任論急速成為了日本的刑法通說。在此主張中，行為人的責任來自 於：雖然存在他行為可能性，行為人卻仍舊做出違法行為，故對此進行的規範上的 /法律上的非難(浅田和茂，2007，頁 272-274、西田典之，2010，頁 209、井田良，
2005，頁 231、中山研一，1983，頁 327)。
第四項 個別行為責任論/性格責任論/人格責任論與責任的對 象
第三個討論的層次主要集中在責任的判斷對象。在日本列舉出的學說中乃常 見個別行為責任論、性格責任論與人格責任論三種論述。
一方面，個別行為責任論、性格責任論分別負有古典主義（舊派）所提倡的傳 統責任觀念以及著重行為人的性格危險性（新派）兩種刑法理論的內在性格，兩者 相互對立。個別行為責任論主張將責任非難的對象限定在個別的犯罪行為。在此責
7 且另一方面，就 Listz 此時的主張而言，這樣的責任要素最好能從法官主觀的判斷解放出來、轉 而去使用心理性/記述性的要素。這種試圖達成刑罰的完全客觀化的努力也正是對於此波信奉實証 主義、自然（科學）主義的浪潮的回應(川端博，1977，頁 135) 。
任論中，責任指的是對於行為人去進行違法行為的這個意思決定而進行的法律上 的非難，故這樣的行為責任的內涵也被稱為是一種意思責任。而相對於此，在最典 型的性格責任論的論述之中，由於責任被理解為在社會保全的必要之下而產生的 產物，個別的行為意思不過是犯罪者惡性的表徵。由此一來，責任的判斷對象指的 應該是行為人的「惡性」（前述中性格的危險性）的程度。從這個角度看來，性格 責任論並不是獨立的責任論類型，毋寧說其理論名稱僅是著重於其關注之焦點，而 理論的內涵仍是依附於社會責任論之中(西田典之，2010，頁 209、浅田和茂，2007，
頁272-274、井田良，2005，頁 231、中山研一，1983，頁 327)8。
而在兩陣營的對立之中，試圖在此種對性格的危險性的重視和傳統責任觀點 的爭執中做出調和的，乃是宮本英脩博士以降、至團藤重光博士而系統化發展成熟 的人格責任論。源於Bockelmann、Mezger 等人的人格責任論，在輸入日本之後有 著多樣化的變形，由團藤重光所主張的人格責任論，由於其認為犯罪便是人格的現 實化，故在個別行為責任的基礎上，該理論進一步地關注行為人對於其「主體性的 形成」所具有的責任，尤其強調的是應加重在已有第一次犯罪行為的前提下，再度 進行第二次犯罪行為時行為人所行為責任便應該加重(川端博，2008，頁 143、中山 研一，1983，頁 323-324、大谷實，1963，頁 82)。
第五項 小結：從責任論到責任能力論
不管以哪一種責任論為前提，「責任能力」的概念在不同的責任論中從未缺席。
一般而言，責任能力被視為一種行為人「承擔責任的能力適格」。若是缺乏責任能 力，則行為人應無責任。但這其中，責任能力作為責任論的下位概念，隨著責任論 所建構出的本質之不同，責任能力亦將隨之有著性格上的不同──若如前述，我們 已然能夠肯認在責任論的討論是為一個巨大的光譜，則在光譜兩端的最為極端的 兩種論述：社會責任論與道義責任論可謂能夠推導出兩種截然不同的責任能力論 述，而為這個光譜設下兩頭的終點。
在道義責任論之中，由於其強調責任是基於道義的標準而對行為人進行的非 難，毋寧說其重視的是責任的性格之中歸責性的展現。行為人的可歸責與否，在責 任能力中的展現，其本質指的便是行為人辨別是非善惡、並得以基於此而做出行為 之能力──這也可說正是立基於舊派刑法理論肯認自由意志的前提之上，而討論 行為人的違法行為是否基於行為人的自由意志（秋山哲治，1950，頁 39-40）。
8 另外，即使是在此我們也必須小心以鐵板一塊的角度來看待同一個責任論底下的所有論述。例 如同樣被認為其主張性格責任論的木村龜二博士，即便作為支持新派刑法學的學者，其主張的性 格責任論，在關注行為人危險性的同時，亦講究對人格有意識表現出的部份進行社會性的非難，
故內容可謂相當接近前述的行為責任（參中山研一，1982，頁 323）。
相對於此，社會責任論可說較不重視責任的歸責性面向。責任既是因社會防衛 而必要，故相應於此，責任能力的有無即是指刑罰適應性9的存在與否（大谷實，
2009，頁 39-40）。
而在光譜之間，正如前述，規範責任論作為新派與舊派逐漸靠近、互相對彼此 妥協的產物，責任能力在今日一般被認為是行為人「對於規範的應答可能性」（増 田豊，2007，頁 202）。而這些有關責任能力本質的討論可以作為接下來開展的鋪 石，亦即，在作為判斷責任能力之依據的日本刑法第39 條的內容，究竟應如何解 釋其內涵。而理論的建構與條文之解釋，兩者的互動也正映射出日本的刑法理論與 實務之間如何互動的面貌。