智慧財產權證券化所需的配套架構與法律問題

由於智慧財產不是不動產，金融資產證券化條例中所規範的標的資產又僅及 於各類債權，因此智慧財產證券化並不屬於現行法制架構內的模式，要規範智慧 財產的證券化必須要重新立法。雖然智慧財產證券化尚無法制規範可循，但資產 證券化的基本架構有其相通之處，未來智慧財產證券化的立法模式亦將以現行法 為基礎。但不論是智慧財產或是智慧財產衍生的債權，證券化的模式都必須依據 智慧財產本身的特質進行調整，茲討論如下：

（一）鑑價與配套機制的建立

證券化係以標的資產在證券發行期間可能產生的現金流量為償還基礎，發行 有價證券以募集資金，涉及對現金流量以及證券化標的的鑑價。

由於智慧財產權可能產生的現金流量多為權利金或各種版稅，如果未來的每 一期的現金流入均屬固定要估算未來的現金流入相對容易。但版稅或權利金的計 算若係依據授權產品未來的銷售狀況加以計算時（即流動權利金，running royalty），此時對未來現金流量的估算涉及到對產品未來銷售狀況的預期，其困 難度大為增加。實務上，影視著作與音樂著作的的現金流量較可預期，變化幅度 也相對有限¹⁵⁹，但並非每一項產品都具有這項特質。再加上智慧財產權可能出現 合理使用、強制授權等例外情況，鑑價的技術相較一般資產更為困難。

一般認為，智慧財產的鑑價有三種方法，分別為市價法、成本法與收益法。

市價法是以市場上類似交易價格進行估價。成本法是計算該智慧財產之重置成本

（replacement cost）或重製成本，以實際上研究發展或買回所需花費的成本進 行估價。而所謂的收益法係估算未來可能產生的現金流量以及發行證券所對應支 出之現金流量作為估價基礎，此方法目前被認定為最合理的方法¹⁶⁰，但如何計算 流動權利金的收益，仍非易事。再加上智慧財產的價值深受其他互補性因素影 響，脫離其他互補性因素之後，智慧財產「本身」所能產生的收益如何估計更顯 困難。

鑑價制度涉及對於資產證券化整體財務架構規劃以及投資者對於有價證券 之認同，但對於智慧財產的鑑價卻阻礙重重，無怪乎有人對於智慧財產證券化採

159 David Edwards, “Patent Backed Securitization: Blueprint For a New Asset Class”, available at http://www.securitization.net/pdf/gerling-new-0302.pdf, viewed on 2003/10/22.

160 謝福源，智慧財產資產證券化的介紹與相關問題之探討，2002 全國科技法學會議論文集，頁 906 (2002)。

取悲觀的態度¹⁶¹。本文認為智慧財產權的鑑價固然有其困難之處，也幾乎不可能 找到完美無缺的鑑價方法，即便能夠成功的鑑價，投資人也未必信賴結果，保證 制度可能是更為重要的機制。

為了確保鑑價的結果具有公信力，許多國家都發展出鑑價保證的機制。韓國 產業資源部下即設有『技術信用保證基金』(Korea Technology Credit Guarantee Fund)，以國家鑑價、國家保證的方式，就其鑑價結果的九成提供保證，美國由 於市場力量強大，甚至對於若干型態的影視著作提供完工保證的機制。鑑價的目 的本來就是為了找出鑑價客體的客觀價值，如果存在完善的保證、保險機制，至 少保證的價值就是鑑價標的客觀價值的低標，比任何的鑑價報告更具說服力。

（二）破產風險隔離與智慧財產價值之調和

智慧財產價值受到其他互補性資源很大的影響，例如一項專利技術如需與經 營團隊另一項關鍵技術共同應用才能發揮效益，則系爭專利必須與另一互補性專 利同時做為證券化標的資產才具有價值。如果只有其中一項專利進行資產隔離，

就算能夠隔離破產風險，但對於投資者本身的價值相當有限。

除了技術上的互補性外，智慧財產的價值與經營團隊本身或其他關係資本有 極大的關連性。例如業界決定採用特定種類的技術可能是基於對經營團隊繼續研 發能力的信賴，證券化標的資產如果完全與創始機構之經營團隊隔離，對於證券 化 標 的 將 有 負 面 影 響 。 更 有 甚 者 ， 這 可 能 造 成 經 營 團 隊 逆 選 擇 （ inverse selection）的風險，將真正有價值的技術控制在自己的手中，而將比較次要的 技術予以證券化，因此隔離破產風險的同時反而可能減損標的資產的價值。

比較可能的解決方式是在不影響資產分割架構的前提下，將證券化經營的成 敗亦內生化到經營團隊的考量之中，例如讓經營團隊擔任證券化債務的連帶保證 人等等。

（三）專業性服務機構、特殊目的機構的建立與真實買賣的問題

管理智慧財產的服務機構如果是由創始機構以外的第三人擔任，對於如何規 劃授權範圍、權利金的計算方式，均應有專業人員負責。更有甚者，實務上專利 權與其他智慧財產權侵害或確認無效之案件俯拾即是，若其他人的製造方法侵害 信託標的的專利權、他人挑戰專利權之有效性或者是其他人以盜版的方式侵害信 託標的的著作權時，系爭智慧財產既然已經移轉給特殊目的機構，原則上基於維 護標的資產價值的立場，特殊目的機構應設法在法律上積極主張權利。

161 林妤珊，無形資產證券化可行性之分析，台灣大學商學研究所碩士論文，頁 64 以下（2001）。

但智慧財產權的訴訟具有高度複雜的特性，一般特殊目的機構未必適合擔任 應訴的工作。此時是否應尋求其他的服務機構或創始機構協助，可能衍生的訴訟 費用應如何分配，是否能以保險制度預先分擔可能的訴訟金額，均應於信託契約 或服務契約中載明，始能杜絕爭議。

以國內目前的市場狀況而言，擔任特殊目的機構多為金融機構，金融機構對 於金融市場的狀況或許比創始機構更有經驗，但涉及到高度複雜的智慧財產議題 時，金融機構是否能及時覓得人才或與其他適當的服務機構形成策略聯盟至關重 要。即使以不動產證券化的發展而論，銀行長期從事房屋抵押貸款，對於不動產 市場應不陌生，但仍有學者批評銀行在不動產開發上不具有該領域應具備之專門 知識經驗，多需與不動產開發業者合作始能解決自身專業不足的問題。從組織架 構以觀，身為『作莊者』的銀行本身竟非一專業機構，不無外行領導內行的缺點

162。此時實際掌握諸多決策大權者反而成為委外的業者，儼然成為規劃、執行不 動產證券化的藏鏡人，將造成服務機構『有權無責』，金融機構『有責無權』的 狀況¹⁶³。

不動產證券化尚面對此等爭議，更遑論更具有複雜性的智慧財產。因此若金 融機構往後如何尋得適當的人才並建立與專門機構適當的合作架構更顯重要。如 果委由創始機構擔任服務機構，則特殊目的機構與創始機構間的服務契約由應特 別小心，以免創始機構實質管理標的資產的行為被認定違反真實買賣的規定，而 無法隔離破產風險。

二、利用現行法債權證券化架構進行智慧財產證券化

智慧財產雖然不在金融資產證券化與不動產證券化規範架構之下，本身無法 做為證券化的標的，但不表示智慧財產的證券化在現行法完全沒有操作空間。

即便以智慧財產權做為證券化標的，若無法產生現金流量，亦無從支付證券 化的債務，穩定的現金流量才是證券化最重要的基石，智慧財產雖然移轉給特殊 目的機構，但僅扮演擔保的角色。依據金融資產證券化條例第一項第二款之規 定，得進行證券化的金融資產包括：

(一) 汽車貸款債權或其他動產擔保貸款債權及其擔保物權。

(二) 房屋貸款債權或其他不動產擔保貸款債權及其擔保物權。

(三) 租賃債權、信用卡債權、應收帳款債權或其他金錢債權。

162 王文宇，不動產證券化條例之評析與前瞻，月旦法學雜誌第 101 期，67 頁（2003）。

163 同前註，68 頁。

(四) 創始機構以前三目所定資產與信託業成立信託契約所生之受益權。

(五) 其他經主管機關核定之債權。

若智慧財產可預期的權利金或其他收益符合上款第三目所稱之應收帳款債 權，在現行法下即可將此類債權作為金融資產進行證券化。即便權利金債權之性 質不符合應收帳款債權之定義，只要主管機關加以核定，不必透過立法院修法的 程序，就可此進行。相較於以智慧財產本身作為標的資產的模式，債權證券化也 是以智慧財產未來的現金流量為基礎，兩者並無二致。在擔保功能上，智慧財產 證券化是將智慧財產權本身作為標的資產移轉給特殊目的機構作為擔保，債權證 券化的架構下，亦可將智慧財產本身設定擔保物權，兩種架構下均可設計出擔保 機能。

故本文認為智慧財產證券化在現行法下就有操作空間，但以債權證券化的方 式仍然可能有將來債權移轉的法律問題。金融資產證券化條例中固然給予應收帳 款或債權證券化的空間，但智慧財產權利金收入可能在未來始發生，在民法上會 產生將來債權如何讓與的問題。

由於我國民法將債權移轉區分為原因行為（買賣之債權行為）和處分行為（債 權讓與之準物權行為），既有債權若無其他約定，僅需讓與的意思合致，特殊目 的機構即可取得債權；但在將來債權讓與時，其準物權行為雖具備一般成立要件

由於我國民法將債權移轉區分為原因行為（買賣之債權行為）和處分行為（債 權讓與之準物權行為），既有債權若無其他約定，僅需讓與的意思合致，特殊目 的機構即可取得債權；但在將來債權讓與時，其準物權行為雖具備一般成立要件