第三章 資產證券化之意義
第五節 法律與管制議題
在任何證券化交易中，都會有基本的法律與管制議題需要處理。而創始機構 的融資目標、投資人的需求及信用評等機構對交易架構的要求都必須在符合法律 規定的範圍內為之。雖然不同種類的證券化資產及不同的發行國家會有其獨特的 議題，但是也都有一些共通的法律問題需要解決，以下僅說明五個常見的法律議 題。
一、對創始機構業務之管制與規範
進行證券化的創始機構種類很多，可以包括金融機構、貿易公司、公共部門 等等，由於某些機構之特殊地位，國家對其業務都有一定的管制措施，例如銀行 等金融機構。
舉例來說，在英國，英格蘭銀行為管制該國銀行因發行證券化所涉及的資本 適足率問題，於1989 年 2 月公布一份名為『貸款移轉與證券化』（Loan Transfers and Securitization, BSD/1989/1）之文件，並於 1992 年 4 月公布其修正案
（BSD/1992/3）。第一份文件乃在規範銀行將其進行證券化的資產（如貸款）從 資產負債表中移除的要件，以避免銀行按規定需準備的自有資本，藉由證券化而 不當移除，及銀行於其證券化交易中繼續擔任服務機構的要件，以確保銀行只是 代理機構（agent）的角色。92
二、資產之移轉
在證券化中，創始機構必須將資產移轉給特殊目的機構，創始機構有權利移 轉該資產是非常關鍵的議題。首先，要確保創始該資產的契約沒有包含禁止移轉 的條款。此外，依當地國法律，該資產本質上也必須是可轉讓的，而不具有權利 義務歸屬之專屬性。一般而言，若創始該資產之契約並未對其移轉性有任何特別 約定的話，創始機構可以自由轉讓該資產。然而，在一些情況下，該契約可能會 要求創始機構轉讓該資產須經債務人同意，特別是在契約中包含創始機構對債務 人所負之義務時，將此義務轉讓給特殊目的機構（即債務承擔）須經債務人（此 時，其為創始機構之債權人）之同意。93總之，在證券化的早期階段，就該資產
92 其相關管制要件之說明，可以參考 Jane Borrows, Securitization: Legal and Regulatory Considerations , Euromoney publications, 1996, at 6-8.
93 參見民法第三百０一條規定：『第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對 於債權人不生效力。』。而金融資產證券化條例第六條第二項規定：『創始機構將資產信託與受託 機構或讓與特殊目的公司時，民法第三百零一條所定之承認，創始機構與債務人得於契約中約定 以其他方式代之。』，則容許約定以其他方式代之。
的情況與契約條件作完整的正當查核是非常重要的。94
在確認該資產具移轉性後，就要看創始機構是以何種方式將該資產出售給特 殊目的機構。在承認法律上移轉及衡平法上移轉（equitable transfer）95的國家，
特殊目的機構可以取得法律上之所有權，也可以只取得衡平法上之所有權，但此 時要在移轉契約中確保其在某些其況下，有完整的權利，特別是當創始機構破產 的情況下。96
此外，在債權移轉之情況下，受讓人應該要通知該債務人，以避免其仍可有 效對讓與人清償，而不須再對受讓人為第二次給付。97且在一些國家，通知債務 人是法律上有效移轉的形式要件，因此，在進行證券化時必須詳細調查相關的移 轉形式要件。98而在我國為簡化一一對債務人通知之繁複程序，以減少進行證券 化之成本，特於金融資產證券化條例第六條第一項規定，在符合一定之條件下，
得以公告之方式代替通知。99
再者，在某些國家，登記（registration）也可能是另一個完整移轉的形式要 件。且在該證券化資產附有擔保權益之情況下，即使辦理登記不是移轉資產或取 得擔保利益的形式要件，100但也是保全該擔保權益的必要手段，以免發生善意第
94 參考 Jane Borrows, supra note 415, at 14.
95 指在普通法上被認為無效，但為衡平法所承認並得以執行的轉讓。參考薛波主編，同註 425，
第481 頁。
96 參考 Jane Borrows, supra note 415, at 15.
97 參考我國民法兩百九十七條規定：『債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務 人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。 受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，
與通知有同一之效力。』。
98 參考 Jane Borrows, supra note 415, at 15.
99 金融資產證券化條例第六條第一項規定：『創始機構依本條例之規定，將資產信託與受託機構 或讓與特殊目的公司時，債權之讓與，除有下列情形外，非通知債務人或向債務人寄發已為前條 第一項所定公告之證明書，對於債務人不生效力：一 創始機構仍受受託機構或特殊目的公司委 任或信託擔任服務機構，向債務人收取債權，並已依前條第一項規定為公告者。二 創始機構與 債務人於契約中約定得以其他方式，取代通知或寄發前條第一項所定公告之證明書者。』及第五 條第一項規定：『創始機構應於主管機關依第九條第一項或第七十三條第一項規定為核准或申報 生效後，資產信託或讓與前，將其依本條例規定信託與受託機構或讓與特殊目的公司之主要資產 之種類、數量及內容，於其本機構所在地日報或依主管機關規定之方式連續公告三日。』。
100 參考民法第二百九十五條規定：『讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於 受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。 未支付之利息，推定其隨同原本移轉於 受讓人。』。
三人受讓該擔保物，取得完整的所有權，而使特殊目的機構喪失該擔保權益。
三、擔保權益之設定
在資產移轉給特殊目的機構之後，為了擔保其所發行證券之債務清償，其必 須 為 投 資 人 或 受 託 人 （trustee）在該證券化資產上設定擔保權益（security interest）。
而設定擔保之範圍，通常會涵蓋特殊目的機構所擁有的一切資產，包括證券 化資產本身（如應收帳款債權）、該等資產本身所附之擔保（例如不動產抵押貸 款中之不動產）、創始機構提供的擔保、信用增強中的第三人保證、保險利益及 流動性支持貸款等等，而這些權益都會以設定擔保的方式，提供給代表投資人利 益之受託人。此外，在允許設定浮動擔保（floating charge）101之國家，例如英國，
擔保內容還會增加設定第一順位的浮動擔保，其擔保範圍及於特殊目的機構所擁 有的全部事業與資產，以期一網打盡。此外，要確實踐行設定擔保所必須符合的 形式要件規定，以免其擔保權益無效。102
而在美國，擔保權益之設定與統一商業法典103息息相關。假若創始機構是以 附擔保借貸而非真實買賣之方式移轉其資產給特殊目的機構時，特殊目的機構就 需要根據該法典之規定，在該證券化資產上設定完整的擔保利益。依該法典規 定，除要就該擔保標的設定（attach）擔保權益外，104還要符合以下三要件之一，
才可保全（perfection）105，分別是：1.向債務人主要營業處所的州政府部門提交 財務聲明書（filing of a financial statement）、2.占有某種擔保標的物（possession of certain kinds of collateral）或 3.在少數特殊情狀下，被擔保人可以不採取任何措 施就完成其擔保利益，稱為自動確保（automatic perfection）。而其主要目的在於
101 浮動擔保指在企業現有資產上設定的一種擔保。其允許企業繼續經營，並就其資產為正常處 分，除非債權人以某種方式或因發生某種狀況而致該擔保具體化。例如在債務人破產時，該擔保 即被固定而可以強制執行。且根據英國法之規定，浮動擔保必須登記方能生效。參考薛波主編，
同註425，第 561 頁。
102 參考 Jane Borrows, supra note 415, at 18.
103 該法典第九條（Article 9）適用於任何欲在個人動產或文件上創設擔保利益之交易，及任何帳 款或動產文件（accounts or chattel paper）之銷售。
104 設定擔保需要同時符合三個要件：1.債權人占有標的物（collateral）或是債務人簽署敘述該標 的物的擔保契約。2.債權人給予債務人利益（value）。3.債務人對該標的物擁有權利。設定擔保 後有兩個效果，第一是對債務人可以執行該擔保利益。第二是，經過保全程序後，可以對第三人 主張擔保利益。
105 所謂保全（perfection），是指擔保權利人完成該三條件之一後，才可以對債務人以外之第三人 主張其擔保權益。
完成公示效果，以產生對世效力。106 四、破產議題
（一）創始機構破產風險
由於在證券化交易中，最重要的就是避免特殊目的機構與其所擁有的證券化 資產受到創始機構破產之衝擊。而當創始機構破產時，對特殊目的機構的主要影 響是破產管理人有權利拒絕承認其對特殊目的機構之債務。此外，很多國家的破 產法均有反規避（anti –avoidance）的立法，即在創始機構破產前的一定期間內，
若其以不當的對價將資產移轉給特殊目的機構時，其資產移轉會被認為無效或遭 到撤銷。107值得附帶一提的是，也要確保當創始機構擔任服務機構時，其所收取 的資產收益與其原有資產分開管理，並存於專戶，以避免其破產時，因發生現金
（動產）混合而被劃歸於破產財團中。108
且最重要的是，必須確保創始機構是將該資產『真實出售』給特殊目的機構。
若不能被認定為真實買賣，該資產移轉將會被認為是附擔保借貸，如此一來，當 創始機構破產時，該證券化資產會構成破產財團之一部分。且在會計上，仍須認 列於創始機構的資產負債表中，而不能作表外化處理。109
（二）美國破產法議題
而在美國破產法下，當創始機構破產時，可能因為下述三種理由之一，將其
而在美國破產法下，當創始機構破產時，可能因為下述三種理由之一，將其