第四章 企業的智財策略管理
第二節 智財的進攻策略
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企業管理階層、法律顧問、智財人員、新產品與服務的發明者必頇共同制定 出企業之智財相關策略決策。管理者與發明者之間的溝通，經驗上來看已經有一 定的溝通管道，然而，常常發生的情形是，企業的法律顧問、以及智財管理者經 常被排除於產品企劃初期的決策之外，實務上通常在產品或服務已設計並且開始 執行行銷計畫之後，此時法律顧問或是智財管理者才被告知與諮詢該產品企劃方 案是否可行，無庸置疑的，此時即使法律顧問若發現有法律問題的存在也為時已 晚；如果企業管理者與法律顧問或是智財管理者能再早一點開始進行溝通與交流，
也許產品和服務可以在某種程度上反映的不只是完全債向市場的需求，而是還能 展現智財有效價值的機會106。因此，為促進這種合作，企業管理者需要提升對法 律機會與法律限制的敏銳度，而法律顧問或是智財管理者同時也必頇提高他們專 業領域外的策略考量。意即，每個人皆要練習學習一門溝通的新語言，並成為習 慣。
第二節 智財的進攻策略
一家擁有智財資產之企業可用五種主要方式從智財權獲取價值－運用市場勢 力、販售、授權、合作、無償提供。而此五種獲取價值之方式可使企業於市場上 立於較為主動的優勢地位，以下將此五種獲取價值之方式分別進行介紹。
is challenged through litigation, the firm can either persuade the IP holders to grant them licenses or, better yet, can persuade a judge or jury to declare it to be lawful.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 159.
106 ―[I]f managers and lawyers engaged earlier with one another, products and services could be designed in a way that reflects not just market demand, but also the legal opportunities to exploit the resultant IP.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 159.
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壹、 創造市場勢力（Market Power）
現今資本市場競爭環境的變化之下，智財導向之企業如何創造市場勢力，若 手無寸鐵，則無法開疆闢土建立市場版圖，因此第一步最需要釐清的是，將現有 資源的作充分的掌握與審視。而企業也需洞察市場的運作機制，找出如何在此遊 戲規則之下為企業找到最佳玩法，成為致勝的關鍵。
一、以企業擁有之資源建立市場潛在勢力
企業開發新產品或服務面臨的第一個策略決策是，應尋求何種智財保護 形式。專利、著作權、商標和營業秘密各有優劣。例如一間企業已做出有遠 景的新藥，則可能用該新藥取得得發明專利；電影片商生產的電影應該確保 有視聽著作的著作權保護。然而這些情境之下，因為智財標的之特性清晰鮮 明，故容易作下決策。
然而，當保護的智財標的性質較為模糊時，則會有多種選擇保護的方式。
例如一間企業發展了一項產品，而其結構與組成內容較為複雜時，則可能有 以營業秘密保護或是以專利保護的兩種不同選擇。選擇每個不同保護的方式
－專利、著作權、商標與營業秘密，這些具不同性質的法律保護模式，可用 以運用市場勢力而扭轉局勢，以下以簡單例子分析不同智財保護的決策過 程：
(一) 營業秘密與專利保護的選擇
若選擇以營業秘密保護，將組成物依營業秘密保護，並且加強保密措施，
防止工業間諜的盜取。而若選擇用專利的形式保護，則可能將產品相關技術 或製程申請專利107。
107 ―[A] firm that develops a consumer product whose structure or composition is not apparent has the
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option of either (a) keeping its composition secret and relying on trade‐secret law to reinforce the precautions the firm takes against industrial espionage or (b) seeking a patent on the product itself or the process by which it is made.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 160.
108 ―[M]aintenance of trade‐secret protection will require the firm to impose confidentiality obligations on its employees whose aggregate costs may well exceed the costs of obtaining a patent.‖ See Fisher III
& Oberholzer-Gee, supra note 99, at 160.
109 ―[T]he choice between trade‐secret protection and patents also hinges on the strength of property rights. Because patenting involves the (partial) disclosure of information, the likelihood of rival firms imitating a patented product increases if property rights are weak and the innovation is particularly valuable. As a consequence, it can be optimal to patent little ideas but keep the most promising innovations secret.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 160.
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(二) 專利保護與著作權保護的選擇
專利和著作權之間的選擇是另一層次的考量。例如，軟體的情況下。世 界貿易組織 WTO 成員國現在負有延長保護電腦軟體著作權之義務110，因此 軟體公司則債向在具備該保護形式的的國家做生意，以著作權和專利法來同 時保護創新的程式。
直覺上來看，專利維護比著作權更昂貴，既然著作權可保護也許會被認 為不需要專利的保護，然而此兩種類型的智財保護強度並不相同。著作權保 護的是概念的表達，而專利權保護的則為概念的本身。以上述的軟體公司情 境為例，如何選擇專利或是著作權的保護，軟體公司企業管理者想阻止其他 競爭者模仿行為的產生，可能考量的因素是，如果產生目標代碼程式的逐字 複製行為，由於著作權法對於文字的表達，在此意即複製行為，著作權則有 較強的保護作用。反之，如果企業想發展另一種完全不同程式碼但執行同樣 的功能的程式，而在此種狀況下，以專利作為保護較為適宜。
為確定一個專利的維持成本相對於潛在優勢是合理的，企業管理人和該 企業的法律顧問也要考慮到相關智財判決對於智財的解釋。以上述軟體公司 的情境為例，需考慮到法院如何判定兩個程式相對於著作權法中的「實質上 相似」；又法院如何判定一個程式侵犯他人專利的（文義侵權和均等侵權）；
110 軟體程式（Computer programs）不管是專供機器所能讀取的「目的碼（Object Code）」或人類 能感知瞭解的「原始碼（Source Code）」呈現，皆依國際著作權公約認定為「語文著作（literary works）」，
而受著作權法之保護。翻譯自國際著作權公約條文原文：Article 10 (Computer Programs and Compilations of Data) 1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971). Agreement on Trade‐elated Aspects of Intellectual Property Rights, Art. 10(1), http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/t_agm0_e.htm, Last visited July 1, 2014.
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申請專利時，該企業是否有義務揭露程式的原始程式碼，此舉可能反而會促 進競爭產品的發展。
二、市場勢力機制
企業運用智財保護創造市場勢力，通常是希望提高比競爭者更高的價格 水準，因而獲利。創造市場勢力的三個機制：競爭本質的改變；競爭者激勵 創新；補充性市場的建構。
(一) 改變競爭本質
智財權授予獨佔市場的機會，而此機會並非在所有情況下皆能成功，
其價值關鍵取決於競爭者的策略回應111。例如，如果一個企業決定停止 販售某商品，原因在於其競爭者獲得了一個重要的相關專利，並有強勢 的專利保護作為，退出市場的決策會讓競爭者的市占率增加，但也可能 造成整體市場價值的下降。當企業進行投資，並承擔全部成本然而相對 的收益卻有回收至其他企業的風險之時，公司若在評估後認為仍可藉由 投入成本獲得相對大的獲益情形下，還是會選擇進行投資，而此種願意 投資的企業多為市占率大的企業有較強的動機與本錢貢獻在公共利益 上。
舉一例子作佐證，微軟公司為增加市場潛在合作對象的投資意願，
日前大成本架設了一專利組合透明化（Portfolio Transparency）之搜尋引
111 [I]P rights grant exclusive market opportunities, but the value of these opportunities often depends on the strategic actions of rival firms. Their response is important because they often have the ability to influence the overall value of a market. See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 161.
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推出 Whitestrips in 2000，為消費者提供帄價的美白牙齒方式，其特殊的 一種粘接材料使增白劑可與牙齒接觸一段時間後達到美白的效果。P&G
112 See Microsoft Patent Tracker,
https://www.microsoft.com/en-us/legal/intellectualproperty/patents/default.aspx#pTracker. Last visited July 1, 2014.
113 ―[T]he desirability of exploiting a monopolistic position hinges on rival firms‘ incentive and ability to influence the overall value of the market.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 162.
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(二) 策略減少競爭者的創新動機
增加競爭者的創新動機會破壞創新公司創造市場能量的長期獲利。
當創新公司的獲利增加，其他競爭者想進行繞過該專利設計的動機也會 相對增加。以結果來看，創新者可考慮授權相關專利產品，增加市場競 爭性但減少競爭者投入研發114。
一般專利權人可能會認為詴著延長專利的壽命可為專利權人帶來永 久的利益，而過去的研究，曾推論出過度的專利期間保護，反而會降低 競爭者的模仿動機，而該專利的壽命也會因為競爭者的模仿決策而受到 間接影響115。也尌是說因為過度的專利保護，會造成競爭者模仿該專利 的動機下降轉而尋求其他技術之研發，而該專利壽命時間反而會因此縮 短。
(三) 策略建構補充性產品市場
許多產品和服務的價值在很大程度上取決於「網路效應」。這種影響 通常分為兩類－直接網路效應與間接網路效應。如果使用者數量會增加 產品的價值則會產生直接網路效應。例如 facebook 的社群網絡：當 facebook 使用者數量增加，加入這個網站則變得更具吸引力。間接網路
114 ―[A]s the flow of profits to an innovative company increases, so do the incentives of other companies to ―invent around‖ the innovator‘s IP. As a result, it can be desirable for an innovator to license its patented product, making the market more competitive but reducing the incentives for entrants to engage in R&D.‖ See Fisher III & Oberholzer-Gee, supra note 99, at 162.; N.T. Gallini, Deterrence Through Market Sharing: A Strategic Incentive for Licensing, 74 AMERICAN ECONOMIC REVIEW 931, 937 (1984).
115 ―[W]hen limitation is costly, changes in patent life indirectly affect patent breadth by affecting imitation decisions.‖ See N.T. Gallini, Patent Policy and Costly Imitation, RAND JOURNAL OF ECONOMICS 52, 60 (1992).
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效應同樣地也會提高產品價值。隨著用戶數量的增加，則會產生補充性 商品。補充性商品是一個產品衍伸增加了另一種產品或服務的需求所誕 生的產品。
1. SONY 的 PlayStation® 3 與任天堂的 Wii 系列
SONY 在其產品 PlayStation 前兩代的遊戲設備中，為企業帶來龐大 收益之後，在 2006 年年底推出第三代的 PlayStation® 3，而其競爭者任天 堂則於三週後推出以新技術所設計之創新形式遊戲設備產品 Wii，比貣傳 統的按鍵操控遊戲，其利用感測身體律動的技術來操控遊戲，Wii 以嶄新 的玩法吸引消費者的目光，而為了與其強勁之對手 PlayStation® 3 抗衡，
SONY 在其產品 PlayStation 前兩代的遊戲設備中，為企業帶來龐大 收益之後，在 2006 年年底推出第三代的 PlayStation® 3，而其競爭者任天 堂則於三週後推出以新技術所設計之創新形式遊戲設備產品 Wii，比貣傳 統的按鍵操控遊戲，其利用感測身體律動的技術來操控遊戲，Wii 以嶄新 的玩法吸引消費者的目光，而為了與其強勁之對手 PlayStation® 3 抗衡，