本文架構

國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

論文、網際網路資料、報紙社會事件的報導，做為本論文建構研究的基礎，並對我 國實務方面就與本文主題相關的資料所持見解加以參考。

所謂的文獻是包括：法律文獻以及醫學文獻。不過，是以法律文獻為主；少數 醫學文獻，亦多以醫療常識為主，以免醫療喧賓，奪法律之主。

二、 比較研究法

比較研究是針對相同的主題、不同的對象，根據相同的標準進行比較分析，以 判斷其中的特徵、特性，發現其中的相同與差異性，並據以比較優劣的一種研究方 法，而比較研究的對象至少兩個以上。因此，本研究將就所蒐集之文獻加以分析探 討，並將醫療專業與其他非醫療專業之證照制度做一比較；再輔以國際間對於醫療 專業之規範，立法現狀與實務見解拿來比較。最後，推導出我國法制體系所可能可 以遵循的方向。

三、 法理論研究分析法

以醫療行為及無照行醫罪為主題，法理論分析研究法為本文法學研究方法之研 究之核心。法學研究方法中例如類推解釋法、論理解釋法、目的及結果取向解釋法 等等，均為本文研究時所研究藉用的方法。

四、 案例分析研究法

案例分析是法社會學的研究方法之一。法社會學的研究是法學與社會學相結合 的研究方式。而法學的研究係將重心放在觀察法律融合在社會中的運作過程，從客 觀的角度分析與描述法律與社會現象的規律。其最直接的方法莫過於透過案例分析 來作法社會學的觀察。再由於醫療行為的研究與社會學息息相關，本文擬以實際案 例做為研究的重要方法之一，因此本文亦將酌採法社會學的研究方法做為本文之研 究方法。

每一個研究的方法，都會有其限制。本文所要研究的主題是醫療行為的行政管 理與刑事規範。涵蓋了醫療領域與醫療在民法法規範中的定位、行政法領域、與刑 事法規範領域。

第五節 本文架構

本文分為五章，各章之內容簡要概述如下：

第一章為緒論：本章說明研究背景研究動機、研究目的、研究範圍、研究方法 與論文架構。

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

第二章為醫療專業管制規範的轉變：醫療專業的形成，是經過一連串的變遷，

以及其管理與管制的制度的演進。經由不同的時空領域的法制的比較，可以引以為 改革的之借鏡。

第三章為無照行醫的醫療行為的探討：醫療行為之所以要在法律中尋求定義，

就是因為無照行醫罪的制定。所以探討醫療行為的目的，就是為了無照行醫所做的 何態樣的行為是屬於醫療行為。

第三章第一節討論醫療行為的定義。這包括了醫療行為在醫療人員自身的認 知，與行政機關、法院、學說見解之間，究竟有怎樣的差異。站在比較高一層的視 角，醫療行為究竟如何定義，才能真正發揮醫療所應滿足的社會功能與醫療正義。

第三章第二節進一步討論醫療行為的本質是否是犯罪行為構成要件該當的行 為，或是不法的行為，如果不是，那該是甚麼?

第三章第三節更進一步的提出，所謂的無照行醫的醫療行為，其真正的

「罪」，是在詐欺取財、傷害身體、侵害性自主、侵犯隱私權、侵害生命。更有，

造成醫療工作無法經由醫療團體的自治做醫療安全的嚴密自律與醫療品質的提升。

第四章討論適格的無照行醫的法律責任：第一節從法規範的理論，法律是為正 義服務的觀點出發，觸及法律與道德之間的界線的問題，在醫療安全醫療品質提升 上，應與國家的刑事政策無關。醫師更不可以為了自己職業上的利益而對無照行醫 的懲罰存有偏私之心。並對於法規範對於醫療行為的做一整體性的討論。

第五章為結論與建議：針對本文的研究問題及目的，進行總結，並提出建議。

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

許多職業資格都是以國家考試來取得。諸如律師、醫師、會計師、建築師等 等。而醫師因與人民之生命身體健康問題直接有關，其學習過程成長的過程相當漫 長，除了大大小小不斷的考試外，還需要經過長時間實習，才能取得最基本的醫師 資格。其後，以現行最新的規定，還有畢業後訓練兩年才能獨立執業。各個不同的 專科醫師，更需要再加上四五年時間，而且需要與同儕競爭才能獲得專科醫師的訓 練的機會。若終於好不容易成為年輕的專科醫師，醫療經驗的累積，與繼續教育保 持跟得上醫療科技智識的進步，累積六年學習積分才能繼續保有執業資格，都是醫 師之專業領域所必須付出的精力、學習與代價。而其醫療涉及人民之生命與身體健 康的維護，倘一般人未取得資格而對他人施為醫療行為者，則有刑法，即醫師法第 二十八條：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒 收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫 師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人 員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行 急救。」作為醫療業務獨享獨佔的規範，本條規定又稱為無照行醫罪。不過，在各 個法律管轄不同的國家地區，其規範處罰的條件與效果不盡相同，明稱也略有異。

就拿同樣使用中文的中國大陸而言，對於無照行醫罪的用語，就有差異，稱為「非 法行醫罪」。日本（舊）刑法「妨害健康犯罪」稱之為「私為醫業罪」，處以罰金 刑。

由於對無照行醫者的處分，是以刑事規範，所以在我國的醫療人員就要對所有 有行醫資格的人，甚至是對所有醫療從業人員做嚴密的行政管控^14F15。在現行的醫療 行政管理的實務中，典型的出現：管不了非法，卻先由嚴管合法做起的形同鴕鳥的 政府管理學，於焉盛行。立法者依之，執法者從之，司法者習之。醫療業的從業人 員早已從自由業的業類中被排出，還遭行政恣意地限縮執業的內容、範圍、地點、

方式…。從2013 年釋字第 711 號大法官解釋宣判藥師法第 11 條違憲後，行政機關

15. 所有醫事人員的相關法規中，都有執業地點限於一處的規定。若要變更執業地點，必須向地方 主管機關登記變更。若要暫時停業，一個月內要向地方衛生主管機關申請停業。停業超過一 年，就要向主管機關申請歇業。歇業的意思是未在執業。其與停業的區別在於，停業是暫時停 止執行醫療業務，但是執業執照依舊保有，而歇業是已經沒有在任何一加醫療機構執行醫療業 務，所以沒有執業執照。但是，無論是停業抑或是歇業，若要復業，都同樣要辦理復業的申 請，向主管機關作恢復執業的登記。其實，歇業的規定，應當適用於醫療機構的管理。但是，

對於醫事人員而言，其法條是規定在醫事人員相關行政法之中，就對一事人員的停業超過一年 必須辦理歇業的規定使用在醫事人員身上，實在是格格不入的一項規定。所以，停業與歇業的 差別就在於執業執照的持有與否，這與醫療機構的執業執照，停業時猶能持有，歇業時必須註 銷執業執照。其規定是有異曲同工之意。

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

忙不盈迭的擬出的修正案，竟還有以「最低合憲標準」的說法，來為其習以為常的 對醫療人員管理已戕害了醫療工作者的工作自由權一事，擦脂抹粉；這豈非是對非 法的無「法」可管，卻藉管理合法執業的手段，來達成管制非法的目的？其又無助 於醫療安全與醫療品質的落實。醫藥界遭此立法以自縛，但無照行醫^15F16，甚至是有 藥師藥生執照的無照行醫、密藥，四處竄流，猖獗的程度，似無稍減。社會人民猶 變本加厲地苛求醫療過失之刑責。讓原本應是由醫療者本著道德良心自律自制的醫 療道德，全寫在法律規範中，以致於將醫療道德高尚的訴求降格到法律規範的限制 與懲罰。成了法律管不到的，醫療自律也管不了的道高一尺，魔高豈只一丈的醫療 亂象。是以，筆者認為，這是對所有以存誠愛人濟世之心，孜孜矻矻奉獻於醫療業 者最大的職業不堪。醫療道德、醫療倫理的自律，是無法用法律的他律來取代的。

醫師這個行業，並不是一直都受到尊重與善待的。羅馬醫學乃爲宗敎的神秘與 粗野的民間習俗所縛^16F17。中國古代，有巫醫乃百工之末的說法。中國社會中的社會 階級，是士農工商。而在工的這一階級裡，最低下的就是醫，是比巫師還要低賤 的。就是因為，農工階層，都是對社會有生產力的貢獻。而巫醫二業，既非士、非 農、亦非商，故歸類為工階層，卻又沒有對社會有生產力的貢獻。而巫師或許還有 力用怪力亂神撫慰人心的功能。醫者，在醫療不發達的時代裡，也的確對社會沒有 真正達成什麼貢獻。古時的醫者，中外皆同，為高官貴族看病，求的不過是有受到 賞賜的機會。所謂的御醫，又伴君如伴虎的，隨時都有陪葬的風險。所以，醫者的 社會地位，普遍不高。

直到十九世紀^17F18，還有專業雜誌認為醫業是任何人想要進入，就可以進入的專 業，與現代人對醫療行業的專業地位的認知，相差甚遠。不過到了十九世紀末，這 種情況有了極大的改變。由於科學的進展、醫療診斷的進步，人們開始「依賴」能

直到十九世紀^17F18，還有專業雜誌認為醫業是任何人想要進入，就可以進入的專 業，與現代人對醫療行業的專業地位的認知，相差甚遠。不過到了十九世紀末，這 種情況有了極大的改變。由於科學的進展、醫療診斷的進步，人們開始「依賴」能