第三章 無照行醫的醫療行為的探討
第一節 法律規範理論貫通於醫療安全與品質
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
圍，但是卻有背離基礎的法理論的爭議或疑慮存在的可能；因為，立法機關與行政 機關所制訂的規範，畢竟是政治妥協下的產物。而後者，由於專門職業社群的執業 作業規範，並不一定有法理論做為制訂的理論原則基礎，但是，卻能符合自然法傳 統的形成基本的機制與條件，可能反而比較可以在專門職業的社群成員中，如常的 施行。
是以，本章所要論述的就是就規範體系的法理，從醫療規範的法哲學史觀著 眼，來探討醫療法律規範的一些問題；藉以探求適格的無照行醫法律責任。
第一節 法律規範理論貫通於醫療安全與品質
本節所要討論的是法律規範理論的一個路徑。因為，在無照行醫罪的不法行為 中，到底無照行醫這個行為，在法律規範成型的途徑中，發生了什麼樣的偏移，導 致會有以刑事規範，來規範一個本質上不是犯罪行為的醫療行為，成為一個刑事犯 罪行為。
法律是為人民的生活服務的。人民生活有一些基本需求。傳統的是食與衣，所 謂的溫飽人權。晚近些的又包括了住、行、育、樂等。對於醫療成為人類基本需求 的一項，是上(二十)世紀下半紀迄今逐漸被提出來的。醫療需求成了人類基本需求 的一項，基本權的一項。是從身體權生命權，甚至是人格權引伸出來的，成了憲法 所要保障的基本權利。甚至成了國家政府有給付義務所應當提供的保障。
醫療權在法律規範的建構上，仍在孕育的階段。因為醫療的複雜性，不只是在 於它天生就是不確定性非常高的科學。這是醫學的矛盾性。還因為醫學有倫理性、
道德性的本質。所以，在法律規範上，就會在法規範的理論中摸索過河。
本節分為二項。第一項是簡單回顧一些基本的法理論，是筆者在習法當中的一 個過程。法學學習的基礎，就是要把學習的地基打好。法的正義論，是必須的地樁 結構。第二項，就是將醫療管理的目的:醫療安全與品質，作為醫療法律的規範目 的，與刑事政策上的公共安全法律規範目的做一個區分。醫療安全與品質的維護，
是靠醫療界內部的管理，而非外部的限制。
凱爾森(Kelsen)說：「人類群居生活的特徵，就是會設立規範其共同生活的制 度。這樣的制度，可稱之為『秩序』。…更精確的說，社會是人類共同生活的秩 序」。「對個人來說，秩序是一組複雜的規則，決定他應該怎樣做人處事。我們稱 這些規則為規範」125F126。
127. Kelsen, “The Law As a Specific Social Technique”(1941) 9 U Chi L Rev 75. 轉引自：Ian McLeod,
“Legal Theory”, 楊智傑譯，“法理論的基礎＂,頁 23,2005 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第一項 法律的正義與道德規範
一群人在一起生活，就需要有規範。規範的形成、執行、與裁判，就需要國家 機構來規劃建構立法、行政、與司法權的分置。法規範所憑藉的最基礎的概念，就 是正義。
第一款 法律的正義
一群人在一起生活，就需要有規範。規範的形成、執行、與裁判，就需要國家 機構來規劃建構立法、行政、與司法權的分置。法規範所憑藉的最基礎的概念，就 是正義。
第一目 法律的目的就是要追求正義。
正義大略可以分為：一、矯正正義；二、分配正義；三、程序正義；四、報應 正義。
一、 矯正正義
是對人性有所期待的正義主義。經由教育，可以培養人的善良與和平的心性。
相對地，報應正義，對人性的期待只有避惡趨善的動物性。現代的刑法採行的方 式，可以說是妥協而折衷的。
二、 分配正義
是群體生活中必需要具備的，卻也是最難找到一個完美的解決方式的一個正義 的主義。行政工作的目標，就是在不斷地精進以求全畢達各方各面都能滿意的分配 正義。
三、 程序正義
就是在前述實質正義架構的底層以形式程序作撐托，用它來先驗排除所有的偏 見、不公平、與不道德。不過，程序的爭議，並不比實質正義所會面臨的爭議少，
甚至喧賓奪主，只顧程序，卻拋棄了實質正義的事案，時有所見。
四、 報應正義
是特別要一提的，在正義的家族族譜中，是個一直揮之不去，留之有彼的一份 子。無論它在法律理論中如何被鄙夷，終究不會被社會人民的法律情感或期待所拋 棄，永存人間。
為了實現正義，在法律中發展出了許多理論。從亞里斯多德將法律區分為自然 法和習慣法以降，自然法傳統可以追溯自古希臘時代。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二目 正義就是要在理性中一以貫之
法律這一門的精髓，就是要講求正義。其它如宗教，講的是信仰；道德，講的 是倫理；科學講的是證據。但是，這些門科領域，都藉由邏輯的通道，來證正其所 言探之理。也就都藉由一套邏輯以歸理。所以，理性為人本，正義為人道，道德為 人倫，宗教為人文。人文相異，異在宗教；人倫相取，取在道德；人道所尚，尚在 正義；人本所趨，趨向理性。人道正義，正是歸於人本理性。
而醫療業的法律規範就是要一貫於人本理性與人道正義。本文拙意對於醫療法 規範的良窳之評量，其所憑藉依恃的就是：人本、人道，而於稍遠於此者的則是：
人倫、人文。在醫療行業中的法規範，就是要一貫於人本的理性，與人道的正義。
醫療就是一種人道的行為，人本的行為。所以要符合法律的層次，而不僅是在合於 狹義的倫理的層次，或臼殼於人文的層次。而是必須出於人本理性，近於人道正 義，才是醫療行業所要追求的理性正義。
第三目 重要的正義論述
約翰·羅爾斯（JohnRawls，美國），在他寫的《正義論》（ATheoryofJustice
（1971），中，證論了以下非常重要的原則：
一、 基本的平等自由權原則
羅爾斯認為，要申明基本的平等自由權原則，方足以捍衛良心、結社、表達，
和類似的自由。這也包括有權持有和使用的個人財產的自由。但羅爾斯捍衛我們的 道德能力和自我尊重的權利，不是基於自然權利論的觀點，這與約翰·洛克的古典 自由主義和羅伯特·諾齊克的自由意志主義立場，是有所不同的。
但我們也要確保，無論我們在社會裡所處的地位如何，自由代表對我們來說，
是有意義的選擇。例如，正式擔保的政治上和集會自由，對於極度貧窮和處於社會 邊緣地位的人，是只有很小的實質價值的。讓每個人在生活中都有完全相同而有效 的機會，並沒有什麼實質上的意義，反而會得罪一些自認已享有自由的人。
二、 機會平等加上差異原則
儘管如此，我們想要至少確保我們的自由有"公允價值"：無論在社會中的地位 為何，一個人總希望自己的生活是值得活下去的，足夠有效的自由可以追求個人的 目標。因此我們轉向去確認第二個原則，即要求公平平等的機會，並與著名的(和有 爭議的)差別原則配套。這第二個原則確保所有那些有相當的才能和動機的人，可以 面對大致相似的生活機會，而可令社會不平等現象銷聲匿跡。
各項自由權的「核心應用範圍」(centralrangeofapplication)，必須以言論自由來 展現政治自由權的公平價值。各項政治自由權的價值(作用)必須大致平等，或者至
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
少是相當平等的；他認為除非政治自由權能保有「公平的價值」，否則正義的制度 也無從確保。
三、 正義理論的醫療法規範落實
筆者對於本款討論的法理論的正義理論，要提出的看法是，人類社會就是一個 需要正義來維持的社會，法律就是彰顯正義的最基本的規範。所以法律所要彰顯的 正義，其內涵必須經常作為檢驗法律的標準。醫療規範的法律，也要接受正義原則 的檢驗。我國憲法第23 條經常被拿來作為檢驗法律是否合憲的檢驗法則乃是法律 保留原則，與比例原則；這更應當用更高一層次的正義天平作為檢驗的標準，用正 義原則檢測四個憲法槓桿：
（一）、 妨礙他人自由的正義天平；
醫療規範到人民自由的妨礙，醫療選擇的自由，就必須受到自由選擇正義的天 平檢驗。
（二）、 避免緊急危難的正義天平；
醫療規範到緊急危難的避免，緊急醫療作為的限制，就必須受到機會自由正義 的天平檢驗。
（三）、 維持社會秩序的正義天平；
醫療規範到社會秩序的維持，醫療政策秩序的維常，就必須受到差異正義原則 的天平檢驗。
（四）、 增進公共利益的正義天平；
醫療規範到公共利益的增進，個人醫療與公共利益的平衡，就必需受到分配正 義的天平檢驗。
所以，看似遙離於憲法的醫療法規範，若沒有拿憲法的槓桿，正義的天平來衡 量檢驗一下，就會脫逸出憲法正義的拘蹵，任由不正義在醫療管理的領域中流 竄。
第二款 法律規範道德的界線
法律規範與道德規範的區辨，分別在不同價值觀的自然法與法實證主義的法理 論領域中相對照。
第一目 自然法傳統
自然法與法實證主義(positivism)，這兩個用語各自包含了許多種不同的法理 論。兩者的區別，在於：自然法理論主張，法律的地位不僅依據符合法律系統所要
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
求的立法事實，亦應考量系統外的某些因素。也就是說，法律應該符合應當的法
（價值法學），所以惡法非法。
自然法傳統的代表人物之一的約翰．洛克(JohnLocke，1623~1704)強調，在法 律系統、人定法建立以前，人就擁有某些自然權利，尤其包括與財產、與付出勞力 使財產價值增加的權利。這些權利，必須要予以保障；而合理的解決方式就是建立 一個可以提供必要保護機制的社會契約。政府的權利是一種受委託的本質，人民不 可能授與政府比他們自己所擁有的權力更大的權力。因此，政府不可能擁有絕對的 和專制的權力。所以，擁有絕對的專制的權力的政府，就必須面臨人民撤回他們對 政府的正當性的承認。
然而，自然法最難在邏輯上過關的，是它由實然推論出應然的結論。而且，與 實證法最大的爭議是在於，法律究竟是不是應當將道德納入其中，而將道德原則獲 得法律力量，是否會干涉過多的生活領域。
第二目 法實證主義
另一方面，法實證主義則主張，所有符合係爭法律系統的要求而被認為（或斷 定）是法律的，即具有法律地位。換句話說，應當和現實分開，道德和法律可以相
另一方面，法實證主義則主張，所有符合係爭法律系統的要求而被認為（或斷 定）是法律的，即具有法律地位。換句話說，應當和現實分開，道德和法律可以相