無照行醫的法規範檢討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 無照行醫的法規範檢討 ‐. A Reflexion of the Regulation of Unlicensed Medical Practice. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. er. io. sit. y. 指導教授：黃源盛博士. n. 研 a究生：蔣友良撰 iv. l C hengchi Un. 中華民國一〇五年二月. 1.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝誌沒有人可以單獨完成一件事，尤其是寫法學論文。本論文自始承蒙恩師黃源盛教授之悉心指導與教誨，文稿出承後，又詳細批閱，盡心匡正，全文始克完成，學生衷心感激。及稿暫竣，復蒙張麗卿教授詳細審閱，並賜予諸多寶貴意見，及李聖傑老師之批勵，使本文內容更能符合法學論文的基本要求，或可免致貽笑大方之譏，特此謹致最高謝忱。時光飛逝、歲月如梭，轉眼間，我的習法之生涯已邁入第七個年頭，對於一個碩士學位的修習，這可不是一個普通的長。之所以會橫跨如此長的春秋，當然不能不承認自己的學習怠惰。稍稍可以略為找到的藉口，是在職專班的修習嘛! 總是免不了自身工作冗碎的干擾，個人雜務的纏身，甚至，身為新北市醫師公會幹部的一員，新北醫誌刊物的執行編輯，要牽強地聲稱分身乏術，自己都會暗暗地深感汗顏。另外一個可以說得過去的藉口是，自托年紀稍長，學習能力本就比不過年輕學. 政治大子，猶如老猴強練新把戲，難以信手拈來，了無窒礙；不過，這還是只不過是個託立辭，難逃明人的法眼。再說是跨科際學習的生澀，對於運用電腦趨文迭遭困延，也 ‧. ‧ 國. 學. 不至於真正可以正當化我的拖延，更何況面對黃源盛老師對我寫作文筆不羈的寬容，內人不時嚴厲敦促，迫以親情督逼砭礪，猶可延宕至此，非吾厚顏至極，無辭以遁矣。終於，這一段甜蜜掙扎的日子，即將邁入尾聲，盼顧回首，釋懷之餘，心中滿懷感謝完成這篇論文所經歷的一切，讓我有所蛻變的一切。. Nat. er. io. sit. y. 感謝我最親愛的妻子，給予我生活上的照顧及學業上的支持，也感謝所有認識我，愛護我的親友同僚，在論文進行期間不時給我鼓舞與激勵。最後對所有幫助過我的先進及友人們，在此表達我最深的謝意。. al. n. v i n Ch 本篇成文前弛後張，疏漏謬誤必然不勝枚舉，敬啟學者先進、各方賢達不吝賜 engchi U 正，是所致盼。謹誌于國立政治大學法學院在職專班. 中. 華. 民. 國. 一. 0. 五. 年. 二. 月. i.

(4) 前札寫在論文初展之際. 在寫論文的研究工作逐漸展開之際，心裡的想法慢慢有些輪廓。對於自己跨領域的法學研習的思考，我腦海裡浮現的是：. 法貴能行世間的學問，可以略分為出世之學與入世之學。宗教及藝術可以是純粹的出世之學，孤自擅享其不涉世事之清高而自貴。反之，科學與哲學應是入世之學，探討的是人世間的現象與道理。政、經、社、法是屬社會科學或人文科學，既非宗教亦非藝術，因此必屬入世之學，沒有悖離人情世故，不食人間煙火的權利。尤其是「法貴能行」，除了有賴於法學教育之普及外，更要靠法學研究之深入探索社會現實景況，進入人際活動的本質，以探究法律規範與行為本質之間的密切關聯性與合致性。若阻礙法律規範的目的的達成的主要障礙，是由於其與所欲規範的對象行為的本質的關聯性與合致性不足所造成的，法律研究者責無旁貸的，應當對於這樣悖離式的法律規範，提出匡非矯正之論述，以盡棉帛之力。筆者深感受惠於近年來，法學教育普及概念下，開放的跨學科領域的法律學習的機會，也圖不耑鄙陋，以尚嫌淺薄的法學研究能力，回報以自己觀察到的一些法律規範其有窒礙於其能行之癥結者，獻曝於廷 1。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 0F. n. er. io. sit. y. Nat. al. 1.. ii. 擬像化的法律朝廷。. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 摘要我國的以行政刑法制定無照行醫的刑事處罰，其犯罪的構成要件中是以醫療行為的肯否為判定的核心的。為了迎合無照行醫罪的判定輕重的拿捏，主管機關與司法判決迭將醫療行為作極為限縮的解釋。有以致之，使得在現有的法令規範中，對於醫療專業的扶持與管制，對於醫療行為認知觀念的偏差，到了無以復加其重的地步。醫療行政管理的最終極目的，就是要為人民提供值得信賴的、安全的、有品質的醫療。醫療是高度專業的社會行為。專業行為的管理核心，應當在該專業的自律。自律的依據應在自律公約。另一方面，政府對於專業事務的管理，應在於監督專業團體的自律，以為民眾做把關。對於侵害專業自律團體的情事，應以公權力予以規範管制或是禁止，進而懲罰違反規範的人。. 治政但是，侵害專業自律團體的情事或行為，並非是對於刑事上法益的侵害，當然大立就不宜用刑事的規範來予以刑求。訂一個無照行醫罪，以刑事來處罰，牽強地用抽 ‧. ‧ 國. 學. 象危險的罪名，又加一個集合犯的業務構成要件，來處罰這樣的侵害專業自律團體的情事，猶如用巨砲打小鳥，成效不彰，卻又引來對於專業自律團體的自律規範的侵蝕。對於專業自律團體而言，這樣的一個刑事規範，表面上是落得輕鬆，其實質上，卻是一件得不償失的事情。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 本篇論文的主要目的，期盼藉由上開各個面向的探討與法律制度的論述，檢視醫療行為在法律規範當中所應被對待的認識，以供醫界、法界及相關行政主管機關參考。對於醫療系統性的管理能夠以適情順理合法的規範、而為人民提供值得信賴的、安全的、有品質的醫療，造福百姓大眾。. Ch. engchi. i n U. v. 如何適切修正現有法令規範的限制，讓現有對於醫療行為狹隘的詮釋，得到抒解，讓人民有醫療友善的環境，獲得醫學科學進步更深更廣的益處，是筆者一直深切期待的。台灣醫療體系面臨的困境，是由於多數人對於醫療的認識太過貧乏或偏頗；其所造成的影響尤在於國人對於基本常識性的醫療知識與認識不足，導致於醫療上正確的作為，經常被沒有科學證據所驗證的民俗療法所凌駕。本文將剖析其源由，端由其不當的法規範所引發出來的對醫療認知偏差的規範評價。從制度面與實際執行面的差異，並提出草擬的修正條文以供修法之參考。. iii.

(6) Abstract The purpose of administrative regulation in medical practice is to warrant a systemic healthy medical service-providing environment to ensure an accountable, safe, good quality medical service for people in public. Medical service is a highly professionized activity in a society. The core spirit of a profession is self-management with self-discipline. Nevertheless, the role of government to administrate the profession of medical practice affairs as gate keeper is to supervise the execution the self-discipline convention of the profession bodies. The public power holder is obliged to set the regulation and punishes those who violate the provisions to damage the self-disciplinary bodies.. 政治大. However,, the damage to profession body is not an issue of criminal violation, would not be appropriate to pay the punishment with criminal penalty. To set unlicensed practice of medicine accompany with a condition of business setting medical service as a crime, for the reason of abstract dangerous to the public is,using a canon to shot a bird, out of proportionality, and yet,corroding the self-disciplinary professionism. To a professional body acriminal law setting like this, is only to release it’s accountability with a negative return.. 立. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. Under the effect of the current law, the administrative concept to medical conduct is distorted to a level hard to be mended.. n. al. er. io. How to amend the regulation to turn the narrowed interpretation of medical conduct around, to make the public benefit from the scientific advancement in a medical friendly environment is always what this writer's expectation. The obstacles in the medical service system that we face today in Taiwan, is rooted from the lack of awareness and distorted interpretation to the modern medicine. This further makes folks of this nation have only poor health or medical commonsense, only to be led by unscientific folk therapy wrongfully prevailing. This article is to analyze the misinterpretation of medical conduct may partly sourced from the wrongful set law. Thus, enhances the distortion of the value to the medical diagnostic and therapeutic activities. Here, is tried to provide an amendment to the article to affix the issue from both the statutory and executive aspect comprehensively.. iv. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 目錄謝誌. i . 前札. ii . 摘要. iii . Abstract. iv . 目錄. v . 第一章 . 緒論.................................................................................................................... 1 研究背景.................................................................................................... 2 . 第一節 . 政治大. 時代變遷下的醫療改變.................................................................... 3 . 第一項 . 立. 福利國家的醫療服務義務 ......................................... 3 . 第一款 . ‧ 國. 學. 醫療服務業社會機能轉型 ......................................... 4 . 第三款 . 醫療服務的商業機能轉成福利機能 ......................... 4 . 第四款 . 醫病關係的模式轉變 ................................................. 5 . y. sit. Nat. 醫療行為的概念轉變........................................................................ 6 . io. al. er. 第二項 . ‧. 第二款 . 研究動機與目的........................................................................................ 7 . v i n Ch 研究動機............................................................................................ 7 engchi U n. 第二節第一項 . 研究目的............................................................................................ 9 . 第二項第三節 . 研究範圍.................................................................................................... 9 . 第四節 . 研究方法.................................................................................................. 11 . 第五節 . 本文架構.................................................................................................. 12 醫療專業管制規範的轉變.............................................................................. 15 . 第二章 . 醫療專業的形成及管理與管制的變遷史.............................................. 17 . 第一節第一項 . 第一款 . 歐美國家的醫療專業形成史.......................................................... 17 . 從歐洲中世紀說起 ................................................... 17 v.

(8) 第二款 . 近代醫療專業形成的背景與發展從法國開始 ....... 19 . 第三款 . 英國醫療專業的演變 ............................................... 20 . 第四款 . 美國 ........................................................................... 20 台灣的醫療專業規制的演變 ─從日本到中華民國.................... 22 . 第二項 . 第一款 . 日本從醫制到醫師免許規則 ................................... 22 . 第二款 . 光復前台灣醫療制度的發展 ................................... 24 . 第三款 . 光復後中華民國政府迄今的醫療法制 ................... 27 . 轉變中的醫療專業管制規範的背景...................................................... 29 . 第二節 . 立. 醫療社會保險化 ....................................................... 30 . 第一款 . ‧ 國. 學. 醫療服務消費化 ....................................................... 31 . 第三款 . 醫病關係的模式轉變 ............................................... 31 . 第四款 . 醫療咎責苛求化 ....................................................... 33 . sit. Nat. 醫療行為的概念發展未臻明確...................................................... 36 . er. io. al 醫療行為並非是專屬於醫療專業者的行為 ........... 37 iv. n. 第一款 . y. ‧. 第二款 . 第二項 . 第二款 . n U engchi 醫療行為應由醫療專業者來做肯否的認定 ........... 37 . 第三款 . 醫療行為並非只限於危險性高的行為 ................... 39 . 第四款 . 醫療行為並不只限定於必有特定的治療行為 ....... 41 . 第三項 . vi. 政治大. 醫療模式轉型.................................................................................. 30 . 第一項 . Ch. 對醫療態度的誤解.......................................................................... 43 . 第一款 . 對於醫療的不瞭解 ................................................... 43 . 第二款 . 對於醫療人員的不信任 ........................................... 43 . 第三款 . 對於醫療機構與醫療人員過度期待醫療 ............... 44 . 第四款 . 越不瞭解醫療，越是會讓醫療與一般人疏離 ....... 47 .

(9) 第五款 . 防衛性醫療與醫療浪費 ........................................... 48 . 第六款 . 醫學與法學有著同味異嗅的尷尬 ........................... 48 . 第七款 . 越是人類重視的，越容易被褻瀆。 ....................... 48 . 小結.......................................................................................................... 49 . 第三節 . 無照行醫的醫療行為的探討.......................................................................... 51 醫療行為的定義...................................................................................... 51 . 第一節 . 醫療人員如何看待醫療行為.......................................................... 52 . 第一項 . 第一款 . 醫療工作人員所秉持的精神層面 ........................... 52 . 第二款 . 醫師與其他醫事人員在醫療行為上的差異 ........... 60 . 政治大. 立. 行政機關對醫療行為的定義.......................................................... 71 . 學. ‧ 國. 第二項 . 西醫師的醫療行為 ................................................... 71 . 第二款 . 牙醫師的醫療行為 ................................................... 90 . 第三款 . 中醫師的醫療行為 ................................................... 91 . 第四款 . 非屬醫師行為的無照行醫的醫療行為 ................... 92 . io. sit. Nat. al. 法院對醫療行為的闡明.................................................................. 93 . n. 第三項 . y. ‧. 第一款 . er. 第三章 . C. i n U. v. 第一款 . h e n g c h................................................... 司法業務座談記錄 93 i. 第二款 . 司法判決案件 ........................................................... 96 . 第四項 . 學說見解........................................................................................ 100 . 第五項 . 醫療行為如何合理地界定............................................................ 102 . 第一款 . 醫療行為是人類求生存的行為 ............................. 102 . 第二款 . 當醫療行為不再是醫療行為時 ............................. 103 . 第三款 . 醫療行為是一種危險行為 ..................................... 105 . 第六項 . 本節(醫療行為定義)小結 ............................................................. 111 . vii.

(10) 醫療行為是否有違法性........................................................................ 111 . 第二節 . 醫療行為是刑法上構成要件該當的行為嗎？............................ 112 . 第一項 . 第一款 . 什麼行為是刑法上構成要件該當的行為 ............. 112 . 第二款 . 醫療行為的傷害說與非傷害說的論辯 ................. 115 醫療行為是具有違法性的違法行為嗎？.................................... 115 . 第二項 . 第一款 . 醫療行為的危險性 ................................................. 115 . 第二款 . 醫療行為的違法性 ................................................. 117 . 第三款 . 醫療行為的正當性討論 ......................................... 120 . 第四款 . 醫療行為的緊急必要專斷情形 ............................. 122 . 立. 政治大. 醫療行為的本質............................................................................ 122 . 學. ‧ 國. 第三項 . 行為的分類方式 ..................................................... 122 . 第一款 . ‧. 第二款反社會行為，可以用社會秩序維護法來規範；也用不到刑法來開鍘。 .................................................................. 123 . y. Nat. sit. n. a. er. io. 第三款醫療行為是好的行為，是正當的社會行為，所以不是違法行為 .............................................................................. 123 . v. i l C 第四款醫療行為具有正當職業的的本質的特性，所以不 n hengchi U 是違法行為 124 第三節第一項 . 醫療詐術是侵犯財產權的行為.................................................... 126 . 第二項 . 醫療侵害是侵犯身體權的行為.................................................... 127 . 第三項 . 醫療猥褻是侵犯性自主的行為。................................................ 128 . 第四項 . 醫療探私是侵犯隱私權的行為。................................................ 128 . 第五項 . 醫療致死是侵犯生命權的行為。................................................ 128 . 第六項 . 醫療品質無法維護的行為............................................................ 129 . 第四節 viii. 無照行醫的醫療行為............................................................................ 126 . 本章小結................................................................................................ 129 .

(11) 適格的無照行醫法律責任............................................................................ 131 法律規範理論貫通於醫療安全與品質................................................ 132 . 第一節 . 法律的正義與道德規範................................................................ 133 . 第一項 . 第一款 . 法律的正義 ............................................................. 133 . 第二款 . 法律規範道德的界線 ............................................. 135 醫療安全、品質與刑事政策上的公共安全無涉........................ 137 . 第二項 . 第一款 . 容許風險在法理論中被冷淡 ................................. 137 . 第二款 . 對身體安全的保障已有的刑法規範已足 ............. 140 . 政治大. 醫療專業規範的應用............................................................................ 140 . 第二節 . 立. 醫學專業管理--- 道德與倫理...................................................... 141 . 學. ‧ 國. 第一項 . 醫學倫理四原則 ..................................................... 141 . 第二款領域. 專業領域外的管理，才是公共政策與刑事政策的 141 . y. Nat. 法領域與法律規範........................................................................ 142 . 憲法的規範 ............................................................. 142 . io. 第一款 . sit. 第二項 . ‧. 第一款 . er. 第四章 . n. a. v. 第二款 . l C 民法的規範 ............................................................. 152 ni. 第三款 . 行政(罰)法的規範責任意義的演進 ...................... 154 . 第四款 . 社會秩序維護法 ..................................................... 157 . 第五款 . 刑法的規範 ............................................................. 157 . hengchi U. 行政、民、刑法規範的綜合使用................................................ 159 . 第三項 . 第一款 . 醫療的規範應靈活並用行政、民、刑的規範 ..... 159 . 第二款 . 歸責與懲罰的光譜帶 ............................................. 160 . 第三節第一項 . 無照行醫罪的刑事論罪所出現法律上的問題.................................... 164 無照行醫罪刑罰的必要性問題.................................................... 164 ix.

(12) 民事責任、行政責任及刑事責任的劃分.................................... 164 . 第二項 . 第一款 . 刑事不法與行政不法的界線 ................................. 165 . 第二款 . 刑事不法與民事不法的界線 ................................. 168 . 第三款 . 刑罰與懲戒行政罰的競合 ..................................... 169 醫療專業管理規範的邊界............................................................ 170 . 第三項 . 第一款 . 憲法層次下的專業自主管理 ................................. 170 . 第二款 . 政府對醫療管理應掌握的原則 ............................. 171 . 第三款 . 醫師對於無照行醫成罪與否，不應有偏私之見 . 171 . 政治大. 結論、建議與展望........................................................................................ 175 . 立. 結論........................................................................................................ 175 . 第一節 . 醫療規範的史觀............................................................................ 175 醫療人員當有的規範.................................................................... 176 . ‧. 第二項 . 學. 第一項 . ‧ 國. 第五章 . 建議與展望............................................................................................ 177 . 第二節 . y. Nat. io. sit. 第一項醫療專業管理的刑事責任應回歸一般性刑事責任.............................. 177 . n. al. er. 第二項醫療專業管理應建立專業自主及自制自治機制.................................. 177 參考文獻. x. 179 . Ch. engchi. i n U. v.

(13) 第一章. 緒論. 醫療工作是一個專業的工作。醫療專業人員在從事醫療專業工作時，由於其事關人民的生命、身體、健康等個人法益最核心的部分；相較於社會中其他的專業，醫療專業人員所受到的管制規範，其條目的細瑣，內容的緊束，是沒有任何其他專業人員受到的管制可以望其項背的。醫療工作原本就蘊含相當高的風險。相較於其他風險很高的行業，醫療行為的風險更容易被轉嫁到服務提供者的身上。而且，醫療服務的對象，不但是以人體為直接服務的客體 2，而且是身體原本就有疾恙的，或就算是健康人，也會在醫療的過程當中，密切地以其身體為服務所涉觸的「客體」，因而傷害身體甚至危害生命的情形，殊難完全避免。以至於醫療上，醫師或其它醫事工作人員，都會採取較為保留的態度。單拿人醫師與獸醫師之間做個比較，就知道同樣在診斷醫治疾病，獸醫醫獸難道真的可以與人醫醫人的工作相比度其應當謹慎的程度嗎？顯然不行吧！醫人的醫師若僅以獸醫診治寵物的謹慎程度就為已足的話，怎麼可能讓人放心地繼續容許其行醫醫人呢？這樣以醫寵物的態度來醫人的，早就被踢出醫人醫療大宅門之外了吧！ 1F. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 刑法本當規範的是犯罪行為。強盜、偷竊、殺人、強姦等令人髮指的行為。賭博、詐欺、偽造、吸毒、販毒等違反公共秩序、交易安全、社會善良風俗的行為。或是，內亂、外患、妨害公務、蔑視司法的行為，都是刑法所規範的行為內容。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 但是，庶民百姓行使醫療行為──一個助人解除病痛的行為，就會被法律合法地羅織成犯罪行為，純粹是立法手段上一大敗筆。其影響所及，就是把一個屬性科學創意，應享有學術自由、屬性思考獨立，應享有專業自主的自由業，便成一個管制得比八大行業還要嚴格的行業。. Ch. engchi. i n U. v. 本文將以醫療人員所受到的管制，其濫觴與展望，做一探討與論述。本文的重點，是放在醫療管理與管制之目的，是否須藉由國家的刑法來處罰不法的手段來達. 1.. 風險很高的行業，包括常見的交通運輸業的駕駛，航空業的機師，都不是以人的身體當作服務的客體。而直接以人體為服務客體的行業，如性工作業、理髮業、按摩業、化妝業等等，也都以健康狀態為正常的人為服務的對象，並無實質的身體傷害的風險可言。醫療的檢查診斷與處方處置手術治療，其有侵犯性的，有人體傷害的必然性，其沒有侵犯性的，仍然是對人體有潛在的傷害性。譬如用藥物治療，就有發生藥物副作用甚至毒害的潛在或必然的傷害性存在。因此，醫療業是對對於人體傷害甚至致死的風險很高，而且是與其他行業相較，非常特殊而獨一無二的高風險的一種行業。對於這樣高風險行業的從業人員的法律規範，在衡平性上的法理考量，就應當予以特別的斟酌考量。 1.

(14) 無照行醫的法規範檢討. 成？而規範醫療行為 3與規範其他的社會行為，究竟有什麼本質上的差異？當法律規範商業行為或其他專業行為之際，有像在規範醫療行為時，把道德規範也混跡其中嗎？法律規範究竟是不是涵納道德規範在裡面？尤其是醫療道德規範又不完全等同於一般社會性的道德規範；還是此兩者應分道揚鑣，各有其所司？這個法律與道德的界線或區隔、相容或蘊含的問題，固有諸多爭論；非本研究能力範圍之所及，但無論如何，就醫療管理與管制的規範而言，法律與道德的規範是焦孟難分的。其起源點就是對於無照行醫者的刑事規範。 2F. 本章緒論，將說明本論文之研究背景，研究的動機與目的，研究的範圍與問題的提出，研究的方法與限制，並對論文各個章節內容做一個概略的介紹；最後，把研究預期之貢獻作為本人對於自己研習法律，為文論述的期待，藉以鞭策自己，希望研究有些許的收穫。. 治第一節政研究背景. 大. 立. Nat. io. sit. y. 行政院衛生署於 65 年 4 月 6 日以衛署醫字第 107880 號函就醫療行為曾為下列解釋，這是最早出現的主管機關的解釋：. er. 2.. ‧. ‧ 國. 學. 基於本文研究的主題是醫療行政管理的刑事規範，本文的研究背景，可以分為以下的兩項來說明：第一項、時代變遷下的醫療改變；及第二項、醫療行為的概念不明。. 一、「醫療業務」之涵義：醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件。法令另有規定者從其規定。二、醫師法第二十八條釋義： (一) 「擅自」之涵義： 1. 未具醫師資格，執行醫療業務者，稱為「擅自」。 2. 應由醫師親自執行之醫療行為，由非醫師執行者，稱為擅自，其他得由醫院診所輔助人員，在醫師指導下執行之醫療行為，不視為擅自執行醫療業務，但該行為應視為指導醫師之行為。 3. 醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務。 (二) 「合法醫師」之釋義： 1. 中華民國人民經考試院醫師考試及格，領有醫師考試及格證書者。 2. 領有中央衛生主管機關核發之醫師證書者。前項所稱之醫師，包括「醫師」、「中醫師」、「牙醫師」。三、經政府認可之診所、醫務室內之正式護士、助產士，依照醫師之處方指示為患者注射、換藥、洗眼、洗鼻是否違反醫師法第二十八條之規定。經政府核准設立之醫療機構其正式護士、助產士，依照醫師之處方指示，可為患者注射、換藥、洗眼、洗鼻，不構成違反醫師法第二十八條規定。. n. al. 2. Ch. engchi. i n U. v.

(15) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 第一項時代變遷下的醫療改變由於醫療服務業社會機能轉型，醫療業成了福利國家所必須介入主導的社會福利，造成醫病關係模式有了新的轉變。福利國家的形成，福利國家的醫療服務義務就成了國家的任務。醫療服務業之所以會與福利國家的形成搭上關係，是由於醫療的確是一個在社會中一個相當特殊的行業。. 第一款福利國家的醫療服務義務二十世紀的爭與變，人類在二次大戰後的冷戰時期，資本主義陣營與共產主義的對抗，逐漸在上個世紀末淡化，全世界大部分的國家的政治選擇的腳步，都或快或慢的朝向民主邁進。民主法治也逐漸取代了獨裁的人治成了大部分國家所架構的政治體制。我國的健保制度，尤其是走在全世界的前端，將醫療納入國家的社會福利體制的一環。醫療服務，雖然是以「健康保險」為名，實際上做的是「醫療照護服務 4」。. 立. 政治大. 3F. ‧ 國. 學. 第一目福利國家的形成. ‧ 4F. n. al. er. io. sit. y. Nat. 在古代中國，有巫醫為百工之末的說法。從遠古時代，人類從有群聚生活開始，領導群聚部落的領導者，應是多以宗教的凝聚力來作為其領導的核心精神。而領導神授的見證，就是以醫勗巫，以巫顯王。但是，中國文明化後，卻逐漸將公共的神逐漸改造城了私有財產的守護神，帝王聲稱君權來自天授 5，就擺脫了君王與巫醫的沿連。巫醫者，非士、非農，在鄙商的傳統中國中，勉強擠身在工階之末。工者，是製造業的階級也。而醫者是工階中最沒有生產力的，尚尤比巫者更低一點。. Ch. engchi. i n U. v. 3.. 英國是最早以國家的公權力建制全民健康照護機制的國家。他使用的名稱是，國家健康服務 (National Health Service, or NHS)。此與我國的全民健康保險法的建制，基本的概念是有極大的差異的。英國（據筆者瞭解，大英國協的國家所建制的公共型健康照護制度亦然）是以國家特別稅的方式籌措健康照護的基金，與我國仿歐陸國家（以德國為首的大陸法系國家），以社會保險的方式來收取保險費的方式不同。但是，社會保險制度，原來在其他國家還能保有的保險風險分攤的基本精神與機制（如精算制度是保險制度的精髓）在我國實施健保已逾二十年的今天，已經蕩然無存，是以，筆者才認為我國的健康保險制度，名不符實，已經完完全全是一套國家社會福利制度，而且是以剝削醫療界的方式存在的。. 4.. 中國自古即有「替天行道」的說法，體現在君權神授的概念裡。「對抗王命，蔑視君權者應當由帝王來帶行『天』之罰，從而為其政治法律統治提供了雖屬虛無卻又使人畏懼的『神聖』的依據。這種天道法觀念，是文明時代初期，人們『法』的起源和本質的思考的主要答案」。參見：黃源盛，《中國法史導論》，頁 78，元照出版，台北，2012 年 9 月初版。. 3.

(16) 無照行醫的法規範檢討. 在古代中國醫者不受重視，在西方也好不到哪裡去 6。西方醫師的祖師爺，其實就是剃刀師傅。但是，從上個世紀醫學的突飛猛進，讓醫療行業變成一個外行人敬畏，內行人自傲的行業。無論是「敬畏」或是「自傲」都不是醫療這個行業的應然，卻似乎是必然。外行人對醫師的敬畏，出於誤解醫療的玄奧，與對醫師仁心仁術的不完全相信所產生的畏懼感。內行人也由於不全然的有救世濟人的願心，而被自傲淹沒的沾沾自喜。在一個現代福利國家利他主義瀰漫的社會氛圍下，醫療行業最適格的社會定位，似乎就只好在國家福利下蟄居。 5F. 第二目國家的醫療服務國家的任務，從來就是為人民服務的。就算是古代的國家形成時，其目的也不外乎是為民服務，以各種不同的「為民」方式，達成國家統治的目標；為民服務的國，才能長久存在；不能為民服務的國家，勢必會被時代所淘汰。這本就是國家這樣的組織，在人類社會中演變、成長，必走的方向，也是必定的結果。所謂保障人民生命、身體、財產的安全，除了溫飽、免於戰爭、免於恐懼、免於奴隸、免於虐待外，就是醫療的保障與保護。時至今日，醫療已經是不需以明文訂定，卻絕不能或缺的，國家任務了。. 學. ‧ 國. 立. 政治大. 第二款醫療服務業社會機能轉型. ‧. 醫療模式現代的轉型，從最早的互助式，發展為服務式，到晚近的社會福利模. sit. y. Nat. 式。. n. al. er. io. 近年來，原本是一個專業性的服務的醫療服務，已經被消費者意識的抬頭，走向了消費化。要問醫療究竟是否是屬於商業行為？這個問題，在目前的社會上，似乎已有定論。許多討論醫療行業內所牽涉到的法律關係，其範疇不出於是民法的委任關係、承攬關係、抑或是混和型（混和委任或承攬關係）的關係。所以在業別而言，醫療服務業的專業已經被消費行為所淹蓋。醫病關係的改變，也深深地影響了醫療業的社會機能的蛻變。. Ch. engchi. i n U. v. 第三款醫療服務的商業機能轉成福利機能吾人可以非常輕易的瞭解，人類早期是用妖魔鬼怪的眼光來看待疾病，並且將這樣驚恐排拒自衛自保的心態，完全轉嫁到患病者的身上。驅魔是最早的醫療手. 5.. 4. 在中世紀的歐洲（約略是十一到十三世紀左右），當時的手術有很多是由理髮師完成的。所以，我們能看到醫療史文獻的插圖，是理髮師的右手拿著剪刀，平常幫人們整理頭髮，而左手拿著的刀子，可就不只是替人刮鬍子的剃刀而已了，而是幫顧客割除身上的痔、皮膚腫瘤…… 等等贅生物的手術刀。所以，有說醫師的白袍，就是中世紀剃刀師穿的工作服。參見：蘇上豪，《開膛史》，時報出版，2013 年 4 月，頁 22。.

(17) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 段。甚至有很長一段時期，是將患病的人放逐、驅逐的。在民智文化逐漸的開發後，人類才能逐漸以互助式的方式來對付疾病。中國有一言，「巫醫為百工之末」，就正反映了先民對於巫與醫的社會評價，是在士農工商中的第三階層的末端，比不事生產，以賺錢為目的的商人階層的業種好些。但是，醫者猶落在巫者之後，也與商人差不多的遭人鄙夷了。晚近商業興盛，商業的互通有無的社會價值，也逐漸得到社會的肯定與平反。醫者以俱有公益性質的服務交易獲取報酬，社會地位反而提升到知識份子為主的士的階層，更在農工商之上。也因而，與國家權力，發生了密不可分的依存關係。當在國家角色是統治者的時代裡，醫者，就為統治者服務。當國家角色是保鄉衛民的防禦者或是擴張兼併的侵略者時，醫者就是武裝軍人中的一份子。從而，當國家依時代的轉變，從統治者、侵略者轉形成福利國家時，醫者又是民主制度下政客手中的棋子，打福國利民的先鋒。新近國家，紛紛先後將健康服務，納入社會保障體系中。甚至將社會福利制度偽裝成保險制度，以政治白手套操弄全國的醫療政策，撇開對醫療專業自主的尊重，為政治所用。我國現在的健保制度，更是掛社會保險之名行社會福利之實，以政壟醫最鮮明的例證。. 政治大. 學. ‧ 國. 立. 第四款醫病關係的模式轉變係。. ‧. 醫病關係在醫療專業化之前，醫生之於病患就只是協助服務的提供與接受的關. y. Nat. sit. n. al. er. io. 醫療服務的提供，只表示提供服務的人有相關的經驗（村醫、僧醫、或儒醫），或比較熟稔於某些特殊的情況（接生婆），醫病關係多半是在好心協助的關係上所建立的，事後不管成敗與否，送個紅包也是病家討個吉利，或是表達誠摯的謝意，與酬金甚至賄賂是沒有關聯的 7。. Ch. engchi 6F. i n U. v. 醫病關係的轉變，咸認是由父權關係模式為起始。這期期間，過渡性的有把醫病關係看成是夥伴關係；但是，晚近的社會，已經都是以病人自主為醫病關係的主要模式。對於病人自主權的充分尊重，醫療就顯然沒有必然要堅持，病人必須選擇現代科學所主宰的醫療方式的理由。. 6.. 醫病關係有云有傳統的醫病關係，與新近的醫病關係之分，本文並不同意。醫病關係並沒有比較好的傳統醫病關係，與比較不佳的新近的醫病關係之分。在不同的情境下，無論比較過往的傳統時期，或比較現代的新近時期，都有不同的模式。因為，醫病關係並不是可以很簡單地用時期來做其異同分野唯一的因素。影響醫病關係的因素，其實很多，信手拈來，就有病人的因素、醫師的因素─屬於人的因素，與科技水準因素，社會因素，法律因素等等，不一而足。單就人的因素而言，現在仍可以維持好的醫病關係的醫師與病患，依然不在少數，何可以逕稱現今新近的醫病關係，就必然比從前差？所以，本文不採傳統（較佳的）醫病關係與新近（較差的）醫病關係的二分法。. 5.

(18) 無照行醫的法規範檢討. 醫病關係，其實是會影響醫療品質的一項要素。醫病關係的轉變，在其時代的轉變當下，也常常是醫療品質轉優或變劣的關鍵。醫療品質，原當是醫療專業的核心。是實際上的核心理念，也是精神上的核心價值。遠的不談，晚近的醫病關係，可以說是，用企業管理的說法是，從賣方市場轉成買方市場。這不是全然不好，以客為尊，顧客永遠是對的，本來就是商業經營的基本精神與態度。從企業管理的重商主義的角度來闡釋，商業活動的價值，就是一雙隱形的手，互通有無之外，更能增進交易效率，提昇產品與服務品質。從法律哲學走向人道人本人權的角度，醫療服務本來就是為了人權服務，醫療的服務對象是毫無疑問的弱勢的一方，尊重患者的醫療自主權，何害之有？但是，做為提供專業醫療服務的一方，若沒有相當的受到尊重的專業自主權，其後果將是劣幣驅逐良幣的雙輸劣局，民眾的醫療品質低落堪慮可見。所以，如何建構一種良性的醫病關係，其目的並非為醫者「人和好辦事」，而是真的是要為整體的醫療品質的維護著想。. 立. 政治大. 第二項醫療行為的概念轉變. ‧ 國. 學. ‧. 無論是在一般的民眾、政府的主管機關、或是司法機關在進行裁判時，都有與專業的醫療團體對於醫療行為的概念，有者多樣不同的差異。究竟醫療行為在醫療真實的情形，應當如何理解，還是要從醫療專業團體的體認，做一觀念的釐清。因為，時代的進步，醫療的在社會中所呈現的實際樣貌的轉變趨勢，已逐漸與從前不同。然而，醫療觀念的實際化與共識化，並非一蹴可幾的 8。. y. Nat. io. sit. 7F. n. al. er. 其實，醫療行為本質上，並沒有改變的問題。但是，醫療行為的概念，就有各種不同的變化。. Ch. engchi. i n U. v. 對於醫療人員來說，醫療行為就是每天工作的內容。由於是自己的專業，天天行之有年，本不覺得有什麼深晦莫如的，但是到了非醫療人的腦中，就出現了各種不同的「概念」，與實際的職業內認知，有了極不同，甚至是扭曲的態樣。對一般人而言，醫療可能是神秘的、深晦莫測的；而法律人士，屬非醫療人士的一般人中又比較特殊的，對於看醫療行為的眼光，又不太一樣，說是用法律的眼光來看待醫療行為吧！這是沒有醫療法以前所沒有的一種對醫療行為的概念吧！. 7.. 6. 所謂「醫療行為」或醫師法第 28 條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴原行政院衛生署，現已改制為衛生福利部，藉由行政解釋予以定義，其中最具代表性的，是 81 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預約人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療:或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方，用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」。.

(19) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 至於對於管理醫療的行政管理人員而言，看待醫療行為的眼光，不單只是醫療行為，而是要依法管理的一種行為對象，也在管理的架構裡，對醫療行為在法律不確定的概念下，就是不確定法律概念，自做函釋以作為管理的依據，卻又與時俱進地轉變著。這樣的醫療行為概念的轉變的背景，用在刑法的規範上，就有值得醫療工作者、一般人民牽涉到醫療行為的供需者、職司法律執行與裁判的行政與司法當局做一定程度的概念上協同調整，要把醫療行為回歸到其本質上的價值去看待，才不會個別扭曲了醫療行為對人們有益的真正意義。本文將在第三章無照行醫醫療行為的探討中，做更為詳盡的探討。. 第二節. 研究動機與目的. 政治大. 立第一項研究動機. ‧ 國. 學. ‧. 無照行醫行為，是一個值得非難的行為。但是，它的可非難性常常受到醫療行為有異於其他犯罪行為或一般的社會行為所鬆動。其所具有的不一樣的，助人的、有利於人的特性，相對的補弭了其部分的可非難性。但是其對個人的危險性，對社會的危害性究竟應當如何評價，並且在一個符合社會需要，法規範基本的原則與機制下，制訂必要的規範與其效果的調節閥制度，才不會傷害了法律的尊嚴與醫療的利己利人的原則。. er. io. sit. y. Nat. 醫療人員經由醫療行為的進行，以達到維護民眾健康的目的。因此，甚麼樣資格的人，可以執行甚麼樣的醫療行為，才能達到維護民眾健康的目的，就成為醫療管理單位，一個非常重要的課題。由於許多歷史背景因素，使我國早期的社會充滿了無照行醫，政府為了杜絕無照行醫，以維護民眾的健康，因此，於民國 62 年立法，後經修正，醫師法第 28 條「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」，希望能透過刑法的處罰，來達到杜絕無照行醫的目的。但近年來為了避免動輒以刑法的方式來作為無照行醫罪的處罰，所以，將無照行醫罪中的構成要件之一的「醫療行為」限縮，進而衍生了，醫療管理上的問題 9 。 8F. 8.. 82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號函示經典之作：. 要旨：不列入醫療管理之行為事項是否給付不再援用：依據行政院衛生署 99.03.15 衛署醫字第 0990200635 號公告停止適用全文內容：不列入醫療管理之行為： 7.

(20) 無照行醫的法規範檢討. 此現象可以從日前監察院針對「目前坊間民俗療法，造成許多問題與糾紛，身為主管機關之行政院衛生署應如何監督管理，認有深入瞭解之必要乙案。」，進行調查中發現。在調查報告中指出，雖衛生署對於近年來與民俗調理行為有關之醫療傷害案件數，未予統計，故未能提供相關資料以釐清問題之嚴重程度。然國內媒體近年來不時報導民俗調理從業人員，執行業務造成民眾身體受傷害之事件，甚有危及生命安全之情事。民俗調理業者執行之行為直接接觸民眾之身體，且攸關人民之健康及衛生，稍有不慎即可能造成對民眾之危害，因此，衛生署 82 年間將民俗調理行為不列入醫療管理行為所公告內容之文義顯有錯誤，且多年來對於該等行為之安全及品質把關機制付之闕如，監督管理措施故步自封，確有違失 10。 9F. 從監察院的調查報告可以發現，為因應部分醫療行為的違反，應給予較輕的處分，所以，為迴避無照行醫罪的刑法處分，導致將醫療行為的限縮，把部分該列入醫療行為的管理，以認定其不屬於醫療行為，而不列入醫療管理，如此不僅沒有達到原來訂定無照行醫罪的立法用意及目的，反而衍生了更多的醫療管理問題。. 政治大當一般人違反規範醫療行為的作為發生時，是否皆宜適用無照行醫罪的刑法來立 ‧. ‧ 國. 學. 論處？還是是否應當依違反的情節，採取不同的處罰模式呢？因此，醫療管理單位，必須管理哪些醫療人員？哪些醫療行為？違反時該如何處罰？透過怎樣的法律規範，才能真正達到維護民眾的健康權，就成為非常重要的一個議題。透過近年來無照行醫罪案件的執行，產生了很多醫療管理上的問題，不僅沒有因為無照行醫罪的執行，使無照行醫完全消失匿跡，反而因為無照行醫罪的施行，衍生了更多的醫療管理上的問題，使得民眾的健康權不但沒有獲得妥當的維護，反而因醫療行為在解釋上的限縮，使人民的健康權面臨更多的風險。. er. io. sit. y. Nat. 基於上述的說明，引發我的疑問：當初成立無照行醫罪的立法目的及意義究竟為何？為何演變至今日，不僅沒有達到原來所要的目的，反而衍生了其他問題？而這些問題該如何解決？才能達到當初無照行醫罪立法最終想要達到的目的，成為本文的重要研究動機。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 一未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為。二未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。附件：【註】行政院衛生署 86.12.15 衛署醫字第八六○五八四四三號函釋：「未具中醫師資格人員於中醫醫療院所內執行推拿業務，如未逾越本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二○七五六五六號公告不列入醫療管理之範圍，得不受醫師法第二十八條限制，但非由中醫師親自執行之推拿業務，健保不予給付」。 9.. 8. 監察院 99 年間之調查報告（詳見監察院編印之「因應社會環境變遷需要改善民俗活動專案調查研究報告」第 279 頁至第 311 頁）：「目前坊間民俗療法，造成許多問題與糾紛，身為主管機關之行政院衛生署應如何監督管理，認有深入瞭解之必要乙案。」.

(21) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 第二項研究目的政府為杜絕無照行醫，保障人民的健康權，針對醫師資格進行國家管制，對於無照行醫行為，係以刑法為其法律效果，以期望能使無照行醫消失匿跡。因此，針對無照行醫罪的判定，自然必須符合刑法上之法益原則及罪責原則等之要求。由於造成無照行醫罪刑法成立的構成要件，其中「醫療行為」的認定，是非常重要的一環。因此，政府為迴避動輒以刑法處分是否太為嚴厲，且部分醫療行為若以刑法處分，可能太重等因素，將「醫療行為」的範圍限縮，以避開刑法的處分。但這樣執行的結果，不僅無法達到原來無照行醫罪當初的立法用意及目的，進一步衍生了，由於「醫療行為」的範圍限縮，使原本應該列入管理的醫療行為被排除在醫療管理之外，而反而使人民的健康權受到危害 11。本研究將從「醫療行為」本質出發，探討無照行醫行為以刑法處分的合理性及適當性。更進一步的探討，如何訂定具合理性及適當性的無照行醫規範方式，來達到合理的「醫療行為」之管理，以達到人維護民健康權的最終目的。 10F. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. 本文研究的主軸，是先討論無照行醫罪之構成要件中的「醫療行為」的本質。再探討「醫療行為」經由實務操作及學術見解，所呈現出的規範的社會面貌。討論並涵及無照行醫規範方式之合理性及正當性，期能從醫療行政管理與刑法上的關係，提出對醫療行為及無照行醫之規範究竟應如何設計方為妥適的方案，以期最後能提出修法的建議，達到醫療行為及無照行醫管理規範可行並能落實的最終目的。本文將依無照行醫罪的立法背景及目的，探討無照行醫罪的合理性及正當性。再，從醫療行為本質的論證，探討醫療管理與無照行醫罪的規範體系對健康促進的正常推廣所產生的影響。最後，探討如何以具合理性及正當性的規範體系來管理或管制無照行醫行為。. n. er. io. sit. y. Nat. al. C. i n U. h e n研究範圍第三節 gchi. v. 研究的範圍，是限制本文所涉及的議題的範圍。本文是以無照行醫的法規範為主題，並以無照行醫罪為研究的核心，惟無照行醫罪但書的部分，以及無照行醫罪的構成要件中，其中的「未取得合法醫師資格」與「業務」兩部分，並不在本文研究的範圍內。本文僅就無照行醫罪的構成要件中的「醫療行為」進行研究。嘗試從醫療行為的本質做論證，探討無照行醫規範方式之正當性及合理性 12。 1F. 10.. 已如前述監察院之調查報告。. 11.. 本文之所以會將「未取得醫師資格」與「業務」兩個構成要件排除在本文的研究討論之外，是因為這兩個構成要件，雖然都是密醫罪成立的主要的要素，但若沒有醫療行為這一最核心的行為要件要素，這兩個構成要件，就不是刑法所要規範的了；充其量，應當是行政法規所應可規劃規範的範圍了吧！. 9.

(22) 無照行醫的法規範檢討. 因此，本文的研究範圍可以界定在：以醫療行為為核心的醫事人員規範妥適性的研究。本文在醫療管理的討論中，所欲探討的是在醫療的過程當中，有沒有必須用刑法來規範的必要。刑法要規範的是犯罪行為。醫療行為不是犯罪行為 13。那一般人從事醫療的行為，為何可以被以犯罪行為來規範？或謂，依無照行醫罪的構成要件而言，從事醫療為其業務者，方足以合當此罪。但是，既然醫療行為不是犯罪行為，何以將之成為從事執業的業務範圍時，就是犯罪行為？醫療業務行為所侵犯的法益，很明顯的難道就是國家法益？ 12F. 本文認為無照行醫罪的認定犯罪成立與否的關鍵，就是在於對醫療行為的認定與解釋 14，以及如何就整體性的醫療事務與業務的管理或管制，以適當的法律規範的手段，做最有益於人民與社會的規制。然擴言之，醫療相關從業人員的醫療行為，是否亦是在應予規制的醫療行為之列，其與無照行醫罪所要規制的醫療行為，究竟有何不同？如何區辨？也是本文必須要納入討論的範圍。在第三章，醫療行為之探討中，本文將深入對醫療行為的真義，進行探論。 13F. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 所謂醫師資格，原並不應區分為西醫師、中醫師或牙醫師，即使有踰越其專業範圍的醫療行為，也不會構成無照行醫罪，而只會有醫療行政管理的問題。其「未取得合法醫師資格」是立於一般構成要件，而非刑法第三十一條第一項所稱之「因身分或其他特定關係成立之罪」的身分犯，有醫師資格者與無醫師資格者，同時共為醫療行為或分擔醫療業務時，成立的是共同正犯。第四章，從法理論的論述到醫療人員當有的法律規範，本文將用寬闊的法視野，探視醫療人員當有的法律規範，. sit. y. Nat. al. er. io. 應當是甚麼面貌。而對於無照行醫者若真的有刑事法律上的法益侵犯，自當以行事上蓋當的罪罰予以刑處。. n. v i n Ch 本研究是以無照行醫罪為中心，對於醫療行為所及的，都將之納入在研究範圍 engchi U 中。不過，對於無照行醫罪的構成要件之一的業務部份，本文並不將之納入在研究範圍之內，實因是否為業務與否，在許多的司法判決中，並沒有明確的著墨，僅是以經驗法則，對於業務的認定多半沒有實質的論證，而僅以證據空泛的描述被告有執行業務的「口頭說明」，缺乏用明確的證據、證物來對犯罪構成要件很重要的要素之一的業務多做證據的理由說明。甚至，判決理由用語亦多推斷，所在多有。這也是無照行醫罪以刑法罰之最大的合理性的跳 tone。無照行醫的行醫行為，若是一次性的，或是多次性的被查獲，而且就算是多次性的被查獲，是否是真的符合法條. 12.. 醫學生的怨嘆: 「原來進入醫學院習醫,學的是被法律定位成犯罪的行為,因為一般人做了這個幫助人的醫療行為是犯罪的?」。. 13.. 這在許多的判決中都可以看到，將密醫罪的犯罪構成要件的行為要素，鎖定在醫療行為，來作為其判決理由的核心依據。. 10.

(23) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 所設定的業務行為，仍應有相當的證據來證正，方為符合刑法證據確鑿的基本原則。但是，綜觀許多無照行醫罪在司法上判決，多是一次性的醫療糾紛告發查獲者，就依一名或數名證人的一面之辭的「證詞」，就做了結論性的推斷其有「執行業務」，只待證明被告行為確為醫療行為就以概括一罪的犯行起訴判刑，而其效力可以回溯許多年之前的「犯行」，等於是一筆勾銷了之前的無照行醫行為，反而對於是否有醫療詐騙行為，應當可以一罪一罰的罪行，沒有追訴的興趣。是以，本文認為，無照行醫罪中，即便是許多醫療行為成立的案例，都是狀似重判，實是輕放的錯誤的醫療刑事政策。. 第四節. 研究方法. 政治大. 本文的研究，採用的方法是綜合式的，而其架構是經緯式的，並加上功能概念的架構。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 法學研究，是科學性的研究。不過，法學研究方法上，卻與純科學的研究有所不同。純科學的研究，講究的是：「假設→證據→推理→結論」，很嚴謹的過程。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 但，這在法學的研究當中，是無法做得到的。因為，科學研究的假設的設定，是要將所需要證明的事，假設其不存在，稱為虛無假設。科學研究所要證明的是，根據事實顯示的證據，來證明這個虛無假設不能成立，這樣，就可以推定所要證明的事，並沒有被推翻。科學研究必須很嚴謹，所以，若是以假設其所要證明的對象內容存在的方式，是無法做盡周全的證明來證立其所要證明的對象內容。更何況，純科學研究還必須要有實驗組與對照組才能進行邏輯完備的證明研究。. Ch. engchi. i n U. v. 而，法學的研究，與純科學研究最大的不同，就在於法學的論述的求證過程，不可能用實驗對照，更無法設定虛擬假設，控制所有的相關變數。因此，法學研究所用的科學方法，就是比較接近社會科學學門的研究方法。本文主要係以醫療行為及無照行醫為研究主軸。以現有條文為核心，蒐集國內外相關文獻研究、立法例作為研究素材。本研究將交叉採用文獻回顧法、比較研究法、歷史研究法、法理論分析研究法、法社會學研究法、以及案例分析研究法，做為研究分析的方法。各研究方法分別說明如下：. 一、. 文獻蒐集回顧法. 依據研究問題之確立，進行相關文獻與理論之整理歸納，包含期刊、圖書文獻，與電子全文資料庫等之文獻回顧；同時並參閱國內各大學院校研究所知碩博士. 11.

(24) 無照行醫的法規範檢討. 論文、網際網路資料、報紙社會事件的報導，做為本論文建構研究的基礎，並對我國實務方面就與本文主題相關的資料所持見解加以參考。所謂的文獻是包括：法律文獻以及醫學文獻。不過，是以法律文獻為主；少數醫學文獻，亦多以醫療常識為主，以免醫療喧賓，奪法律之主。. 二、. 比較研究法. 比較研究是針對相同的主題、不同的對象，根據相同的標準進行比較分析，以判斷其中的特徵、特性，發現其中的相同與差異性，並據以比較優劣的一種研究方法，而比較研究的對象至少兩個以上。因此，本研究將就所蒐集之文獻加以分析探討，並將醫療專業與其他非醫療專業之證照制度做一比較；再輔以國際間對於醫療專業之規範，立法現狀與實務見解拿來比較。最後，推導出我國法制體系所可能可以遵循的方向。. 三、. 法理論研究分析法. 立. 政治大. ‧ 國. 案例分析研究法. ‧. 四、. 學. 以醫療行為及無照行醫罪為主題，法理論分析研究法為本文法學研究方法之研究之核心。法學研究方法中例如類推解釋法、論理解釋法、目的及結果取向解釋法等等，均為本文研究時所研究藉用的方法。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 案例分析是法社會學的研究方法之一。法社會學的研究是法學與社會學相結合的研究方式。而法學的研究係將重心放在觀察法律融合在社會中的運作過程，從客觀的角度分析與描述法律與社會現象的規律。其最直接的方法莫過於透過案例分析來作法社會學的觀察。再由於醫療行為的研究與社會學息息相關，本文擬以實際案例做為研究的重要方法之一，因此本文亦將酌採法社會學的研究方法做為本文之研究方法。. Ch. engchi. i n U. v. 每一個研究的方法，都會有其限制。本文所要研究的主題是醫療行為的行政管理與刑事規範。涵蓋了醫療領域與醫療在民法法規範中的定位、行政法領域、與刑事法規範領域。. 第五節. 本文架構. 本文分為五章，各章之內容簡要概述如下：第一章為緒論：本章說明研究背景研究動機、研究目的、研究範圍、研究方法與論文架構。. 12.

(25) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 第二章為醫療專業管制規範的轉變：醫療專業的形成，是經過一連串的變遷，以及其管理與管制的制度的演進。經由不同的時空領域的法制的比較，可以引以為改革的之借鏡。第三章為無照行醫的醫療行為的探討：醫療行為之所以要在法律中尋求定義，就是因為無照行醫罪的制定。所以探討醫療行為的目的，就是為了無照行醫所做的何態樣的行為是屬於醫療行為。第三章第一節討論醫療行為的定義。這包括了醫療行為在醫療人員自身的認知，與行政機關、法院、學說見解之間，究竟有怎樣的差異。站在比較高一層的視角，醫療行為究竟如何定義，才能真正發揮醫療所應滿足的社會功能與醫療正義。第三章第二節進一步討論醫療行為的本質是否是犯罪行為構成要件該當的行為，或是不法的行為，如果不是，那該是甚麼?. 治政第三章第三節更進一步的提出，所謂的無照行醫的醫療行為，其真正的大立「罪」，是在詐欺取財、傷害身體、侵害性自主、侵犯隱私權、侵害生命。更有， ‧ 國. 學. 造成醫療工作無法經由醫療團體的自治做醫療安全的嚴密自律與醫療品質的提升。. ‧. 第四章討論適格的無照行醫的法律責任：第一節從法規範的理論，法律是為正義服務的觀點出發，觸及法律與道德之間的界線的問題，在醫療安全醫療品質提升上，應與國家的刑事政策無關。醫師更不可以為了自己職業上的利益而對無照行醫的懲罰存有偏私之心。並對於法規範對於醫療行為的做一整體性的討論。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第五章為結論與建議：針對本文的研究問題及目的，進行總結，並提出建議。. Ch. engchi. i n U. v. 13.

(26) 無照行醫的法規範檢討. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 14. Ch. engchi. i n U. v.

(27) 第二章. 醫療專業管制規範的轉變. 許多職業資格都是以國家考試來取得。諸如律師、醫師、會計師、建築師等等。而醫師因與人民之生命身體健康問題直接有關，其學習過程成長的過程相當漫長，除了大大小小不斷的考試外，還需要經過長時間實習，才能取得最基本的醫師資格。其後，以現行最新的規定，還有畢業後訓練兩年才能獨立執業。各個不同的專科醫師，更需要再加上四五年時間，而且需要與同儕競爭才能獲得專科醫師的訓練的機會。若終於好不容易成為年輕的專科醫師，醫療經驗的累積，與繼續教育保持跟得上醫療科技智識的進步，累積六年學習積分才能繼續保有執業資格，都是醫師之專業領域所必須付出的精力、學習與代價。而其醫療涉及人民之生命與身體健康的維護，倘一般人未取得資格而對他人施為醫療行為者，則有刑法，即醫師法第二十八條：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」作為醫療業務獨享獨佔的規範，本條規定又稱為無照行醫罪。不過，在各個法律管轄不同的國家地區，其規範處罰的條件與效果不盡相同，明稱也略有異。就拿同樣使用中文的中國大陸而言，對於無照行醫罪的用語，就有差異，稱為「非法行醫罪」。日本（舊）刑法「妨害健康犯罪」稱之為「私為醫業罪」，處以罰金刑。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. io. 由於對無照行醫者的處分，是以刑事規範，所以在我國的醫療人員就要對所有有行醫資格的人，甚至是對所有醫療從業人員做嚴密的行政管控 15。在現行的醫療行政管理的實務中，典型的出現：管不了非法，卻先由嚴管合法做起的形同鴕鳥的政府管理學，於焉盛行。立法者依之，執法者從之，司法者習之。醫療業的從業人員早已從自由業的業類中被排出，還遭行政恣意地限縮執業的內容、範圍、地點、方式…。從 2013 年釋字第 711 號大法官解釋宣判藥師法第 11 條違憲後，行政機關 15.. Ch. engchi U. v ni. 14F. 所有醫事人員的相關法規中，都有執業地點限於一處的規定。若要變更執業地點，必須向地方主管機關登記變更。若要暫時停業，一個月內要向地方衛生主管機關申請停業。停業超過一年，就要向主管機關申請歇業。歇業的意思是未在執業。其與停業的區別在於，停業是暫時停止執行醫療業務，但是執業執照依舊保有，而歇業是已經沒有在任何一加醫療機構執行醫療業務，所以沒有執業執照。但是，無論是停業抑或是歇業，若要復業，都同樣要辦理復業的申請，向主管機關作恢復執業的登記。其實，歇業的規定，應當適用於醫療機構的管理。但是，對於醫事人員而言，其法條是規定在醫事人員相關行政法之中，就對一事人員的停業超過一年必須辦理歇業的規定使用在醫事人員身上，實在是格格不入的一項規定。所以，停業與歇業的差別就在於執業執照的持有與否，這與醫療機構的執業執照，停業時猶能持有，歇業時必須註銷執業執照。其規定是有異曲同工之意。 15.

(28) 無照行醫的法規範檢討. 忙不盈迭的擬出的修正案，竟還有以「最低合憲標準」的說法，來為其習以為常的對醫療人員管理已戕害了醫療工作者的工作自由權一事，擦脂抹粉；這豈非是對非法的無「法」可管，卻藉管理合法執業的手段，來達成管制非法的目的？其又無助於醫療安全與醫療品質的落實。醫藥界遭此立法以自縛，但無照行醫 16，甚至是有藥師藥生執照的無照行醫、密藥，四處竄流，猖獗的程度，似無稍減。社會人民猶變本加厲地苛求醫療過失之刑責。讓原本應是由醫療者本著道德良心自律自制的醫療道德，全寫在法律規範中，以致於將醫療道德高尚的訴求降格到法律規範的限制與懲罰。成了法律管不到的，醫療自律也管不了的道高一尺，魔高豈只一丈的醫療亂象。是以，筆者認為，這是對所有以存誠愛人濟世之心，孜孜矻矻奉獻於醫療業者最大的職業不堪。醫療道德、醫療倫理的自律，是無法用法律的他律來取代的。 15F. 醫師這個行業，並不是一直都受到尊重與善待的。羅馬醫學乃爲宗敎的神秘與粗野的民間習俗所縛 17。中國古代，有巫醫乃百工之末的說法。中國社會中的社會階級，是士農工商。而在工的這一階級裡，最低下的就是醫，是比巫師還要低賤的。就是因為，農工階層，都是對社會有生產力的貢獻。而巫醫二業，既非士、非農、亦非商，故歸類為工階層，卻又沒有對社會有生產力的貢獻。而巫師或許還有力用怪力亂神撫慰人心的功能。醫者，在醫療不發達的時代裡，也的確對社會沒有真正達成什麼貢獻。古時的醫者，中外皆同，為高官貴族看病，求的不過是有受到賞賜的機會。所謂的御醫，又伴君如伴虎的，隨時都有陪葬的風險。所以，醫者的社會地位，普遍不高。 16F. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 直到十九世紀 18，還有專業雜誌認為醫業是任何人想要進入，就可以進入的專 17F. sit. n. al. er. io. 業，與現代人對醫療行業的專業地位的認知，相差甚遠。不過到了十九世紀末，這種情況有了極大的改變。由於科學的進展、醫療診斷的進步，人們開始「依賴」能力高超的醫療專業，醫者的地位，大大地提昇了。但也由於「依賴性的增加」，造就了「上級掠食者」威脅與傷害其下級的平民弱者。於是，情況就變成，立法者與執法者樹立規範，管理醫業，發出證照，訂定規則，並設定道德標準。. Ch. engchi. i n U. v. 16.. 在法律上，密醫指的是醫師法第 28 條，有關未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者之無照行醫的刑事犯罪。本文中所稱的密醫，是屬於一般常用的稱呼，本文沿用此一稱呼，若未特別指明是現行法規的密醫，僅是為了行文方便，並非必然就是指醫師法所規定的刑事犯罪。. 17.. 參杜聰明，”中西醫學史略”，中華大典編印會，1966，頁 33。. 18.. 參見：Paul Starr,“The Social Transformation of American Medicine ”頁 7。1982。. 16.

(29) 第二章醫療專業管制規範的轉變. 第一節. 醫療專業的形成及管理與管制的變遷史. 醫療專業的形成，在歷史上，有其社會的脈絡。科學進步與專業學科的發展，固然對醫療現代化有所貢獻，但是，醫療專業在社會中的定位，政府與人民間，對於醫療的發展並沒有一致性，甚至相互影響拉鋸，合法與不合法的醫療從業人員，對彼此間的鄙抑甚至敵對，也屢見不鮮，迭有交鋒。對於醫療人員的管理與管制，各個不同的國家有不同的法制。美國的專業發展，是循社會經濟型態、醫學科學的進步、與法律的海洋法系的特性逐漸形成的。日本的醫療專業，是在十九世紀末時的西化時，將西洋醫療專業訓練正規化的制度引進了西洋醫療體系，而逐漸鄙棄了醫療沒有進入專業化的漢醫為主的東方醫療體系。大陸的醫療體系，從赤腳醫師、蒙古大夫的鄉野型體系，也逐漸現代化，包納了中西醫交攝的醫療體系。各國的醫療體系的發展脈絡，可謂是各有其源由與特色。這也說明了一件事，醫療的發展並沒有循單一的醫療科學的進步的軌道前進，反而是取折多途，醫療分歧多元的發展，正方興未艾。. 政治大. 立. ‧ 國. 學. 第一項歐美國家的醫療專業形成史. ‧. 醫師可是最早追求專業認定，也是最先被社會大眾公認為具有專業權威的健康照護者。從歐美國家歷史的角度來看，專業是職業的從事者，企圖藉著職業的專業化，以擺脫雇主資本家或管理者的控制，最後讓自己得以掌握工作方式和工作內容的行動結果。因此，專業可說是 20 世紀的勞動者，集體爭取勞動自主權的防衛行為，絕非僅是個人專門知識的專業而已。. er. io. sit. y. Nat. n. al. Ch. i n U. v. 歐陸各國之藥劑師與醫師亦先後接受證照制度，國家與醫療照護者間的微妙互動，使得醫療專業的雛形得以確立。. engchi. 第一款從歐洲中世紀說起 19 18F. 專業的興起是現代社會的重要特徵，而醫學則常被認為是最古老而典型的專業。歐洲在中世紀建立大學以來，醫學就是大學的一門學科，然而醫學成為一門專業卻是十九世紀後的產物。十九世紀之前，歐洲正統醫學分為醫師（physician）、外科醫師（surgeon）與藥師（apothecary）三種職業，這三種行業構成了現代醫師. 19.. 詳參；李尚仁主編，「醫學史課程基本課程綱領」教學資源網站 http://www.ihp.sinica.edu.tw/~medicine/medical/index.htm；；李尚仁， <醫療專業化的曲折道路>，《醫療專業化的歷史》；最後瀏覽日期： 2016/02/06；. 17.

(30) 無照行醫的法規範檢討. 的前身。醫療行業「專業化」的的發展有曲折的歷程，而不同國家醫學專業化的歷史又不相同。上述三種醫療人員中，醫師的地位最高，正統醫師必須擁有大學學位，能閱讀用拉丁文與希臘文寫成的古典醫學典籍。他們的病人主要是同樣有教養的士紳階級，醫師看病時要能夠旁徵博引，善於引經據典與病人討論病情，這是成為名醫的必要條件。天主教會在 1215 年決議，神職人員不得從事使人流血的工作。由於，大學內的醫學教育和教會的密切關係，這決議使得外科和大學的醫學教育分離。當時社會階級嚴明，受過大學教育的醫師有別於靠雙手勞動維生的工農，當時認為只有身分低下的人才靠勞動與手藝謀生，紳士不為也；外科醫師的工作性質就是要動手處理傷患，他們的社會地位就低了醫師一截。. 政治大. 調配藥劑販售的藥師同時具有工匠與商販的性質，地位同樣低於醫師。這三者的分工，原則上是醫師診斷病人的病情後，若有必要再交由外科醫師處置需要動手處理的外在問題，如放血、排膿等；醫師開出的處方則由藥師調配。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 當時醫療人員的資格由傳統行會性質的機構來規範管理。英國倫敦皇家醫師院（RoyalCollegeofPhysicians，London）在亨利八世的特許下於 1518 年成立，負責倫敦地區醫師資格的考試檢定。皇家特許和學院名稱在在彰顯醫師的優越地位。法國同樣是皇家特許，由巴黎大學醫學系負責規範醫師資格。西班牙以及義大利諸城邦由王室以及城邦政府規範醫療行業。醫療行業的專業化，自始就與政治權利中心結了不解之緣。. er. io. sit. y. Nat. al. v. n. 外科醫師原本是師徒制訓練，由行會規範。英國「理髮師－外科醫師公司」（CompanyofBarbersandSurgeons）在 1540 年成立，1745 年成為「皇家外科醫師公司」（RoyalCompanyofSurgeons），1800 年又改名為「皇家外科醫師院」。. Ch. engchi. i n U. 藥師（apothecary）這個字來自 apotheca，指的是收藏酒、香料與草藥的地方。在英國，apothecary 這個字的意思演變成「雜貨商」。倫敦市在 1180 年成立胡椒商行會（GuildofPepperers），香料商（Spicers）在 1316 年加入，然後在 1428 年成為「雜貨商公司」（TheWorshipfulCompanyofGrocers）。不過藥房和香料逐漸變成獨立的生意，而到了十六世紀中，apothecaries 逐漸演變成今天的「藥劑師」的意思，且希望脫離雜貨商行會獨立。倫敦藥劑師學會終於在 1617 年獲得皇家特許成立。醫師一直想和其他醫療人員劃出執業範圍的明確界線，並規範外科醫師與藥師不得越界，但他們的控制能力有限。外科醫師與藥師同樣幫病人診病，藥師常在沒有醫師處方下就開藥，在鄉下地方情況尤其如此。. 18.