第三章 無照行醫的醫療行為的探討
第三節 無照行醫罪的刑事論罪所出現法律上的問題
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細觀無照行醫罪的刑事判決，多數都以間接證據即具以證得犯罪人有醫療行為之事 實，殊嫌悍漫。
根據無罪推定與不自證己罪原則，立法者當避免利用文字之操控，將犯罪構成 要件轉為有利之抗辯事實要件，藉以減輕控方之舉證負擔，而使辯方承擔更多舉證 之不利益，則堅持由辯方就有利抗辯事由亦負擔客觀舉證責任，自非妥適。假設立 法者決定修改無照行醫罪的規定，將改成醫療詐欺的罪型就可以避免對刑事訴訟的 基本原則有所扞格或違背。在界定為犯罪構成要件，或有利抗辯事由，純繫乎立法 者一心之情形下，實不宜要求由行為人就有利抗辯事實之存在負客觀舉證之責。
第三節 無照行醫罪的刑事論罪所出現法律上的問題
在無照行醫罪是否可以用刑罰處罰這個問題上，最大的關鍵在於這樣的犯行，
是否必須用刑法來處罰，以及醫療專業的管理規範，有沒有應當留給專業自律的空 間。也就是說，一、無照行醫罪刑罰的必要性(本節第一項)，與二、醫療專業管理 規範的邊界究竟應當劃在哪裡的問題(本節第二項)。
第一項 無照行醫罪刑罰的必要性問題
討論無照行醫罪行的刑法必要性出現了問題，除了行為的本質、刑法的謙抑性 原則外，還可以從民法、行政法、與刑法不同的法領域在法規範領域內所承擔的任 務劃分，去劃分無照行醫行為的法律責任應當如何尋得其適所，予以規範與處罰。
一般而言，對於違反義務、侵害權利的制裁手段，可以分為民事、刑事、與行 政上的制裁。制裁手段的選擇，各個領域的法律都立有相當的規範。違反秩序與侵 害權力的內容與程度，以合乎比例原則的精神，立法者制訂法律予以規範，選擇裁 罰的方式。
刑事裁罰的制訂，必須符合刑事法的基本原則，是比較嚴格的。並且，刑事政 策也是刑事規範制訂時必須考慮的一環。基本上，由於刑法有謙抑原則，所以在規 範制訂技巧上，還有一個很重要的考量點，就是規範涵蓋的廣泛性與嚴密性，必須 要由比較不強調謙抑性的行政罰、行政執行、與民事侵權行為的賠償制度的規範，
來做周延而合理的規範責任配置。
第二項 民事責任、行政責任及刑事責任的劃分
有權利，必有救濟。在法律之下，人民被賦予權利。當人民的權利受到侵害 時，法律就提供救濟的途徑，以免人民的權利形同虛設。法律所提供的救濟途徑，
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有民事、行政、與刑事的部同劃分。一般而言，民事的救濟途徑是最基本的。民事 的法律規範，可以有適度的彈性，可以類推適用其他規定或其他法律而予以周全的 救濟。行政救濟途徑，是介於民事與刑事之間的救濟途徑。行政救濟途徑，必須遵 循法律保留原則，在負擔處分之情形下，必須嚴格適用法律與其解釋；在授益處分 的情形下，可以用較為寬鬆的法律適用與解釋。行政處分的決定者是行政機關，其 受處分的相對人，也有救濟的途徑就是經由訴願，與行政訴訟而達成之。基於救濟 途徑本質的差異，最嚴格的就是刑法上的救濟，必須嚴守罪刑法定主義，並且以較 嚴格的程序，經由司法來審判定罪處罰。法律的體制，大致上就要以這三種制度上 的分別，來對不同程度的人民權利受侵害，來提供法律救濟的途徑。
政府的資源有限，尤其是司法資源的侷限性。所以，對於事涉個人權益，對公 眾權益的影響較小時，就由民眾私人發動救濟或制裁程序，可以訴訟外的方式解決 爭議，諸如民事和解、民間調解、政府調解、仲裁判斷、法庭調解、與司法裁判，
都是可以尋求爭議解決的方式。而對於影響公眾權益的事件，政府就可以依法介 入，以維護多數人的權益，也藉以督促人民守法行事，不可違法亂紀。而司法制 裁，是針對嚴重影響社會大眾權益，或是人民個人的重要法益時，司法機關就必須 以嚴謹的司法偵察、起訴、審理的作為，以不可以違反人權的方式，對侵犯各種法 益的犯罪予以嚴厲的懲罰。
對於同一行為，在不同的法律救濟或制裁體系下，就會有不同的認定。雖然，
站在法律秩序一致性與一貫性的觀點，各個不同的規範體系，相互之間不可有矛盾 之處。但是，由於不同規範體系的法律效果各個不同，這是法域分工必然的情形。
依民、行政、刑的區分，在行為責任上就有層次的分界。法理論上的分界，有 時會與實務上，或是實證法上，有許多差異性。立法者的恣意、民眾對法感的意 識，常常會左右法律的實務面在執行上所掌握的方向。本文在此主要想要討論的有 關無照行醫規範，就是牽涉到刑事與行政不法的界線。以下分別討論各個法域間的 責任界線究竟何在：
第一款 刑事不法與行政不法的界線
刑法的本法，是有其編篡體系的。總則與分則的劃分。對於法益侵害不同的分 則劃分。基本上，刑法的制定，應將侵犯人民基本權利的行為，危害社會共通生活 安全的行為，與危害國家治理的行為，分為個人法益的部分，與超個人法益的部 分。然而，由於人類的社經科各方面不斷的進步與發展，有許多心的行政法規範，
不斷的出籠。其中不乏對於行政規範的事務中，對人民的身體、生命、財產的權利 維護有重要影響的，就必須挑出來，除了以行政處分的方式規範外，更要以刑事的 規範，達到對重大侵犯法益的行為，以刑罰懲罰，以收警惕之效尤。但是，行政處 罰與刑事懲罰，究竟要如何分界，確實是造成許多非常分歧意見的一個焦點。我們 先來探討一下，對於行政與刑事分野的理論：
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第一目 質的差異理論，又稱質的區別說
最早在羅馬法，就有「自體惡（malainse）」與「禁止惡（malaprohibita）」來 區別刑事不法與行政不法。刑事不法是自體惡，惡性存在於其行為自身，非因法律 規定而生，因此也稱為「自然犯」，實質上違反「社會倫理道德」，為一般社會正 義所不容。另一方面，行政不法是因法律規定致使該行為成為不法，屬於禁止惡，
而稱為「法定犯」，亦即本質上並不違反倫理道德，但是為了因應人類共同生活的 需要，或是貫徹行政措施的目的，對於違反行政義務者，加以處罰148F149。無照行醫罪 在這樣的意義下，既是「違反社會倫理道德」的自然犯，又是因法律規定致使該行 為成為不法的，屬於禁止惡的「法定犯」。不過，單以「違反社會倫理道德」作為 刑法的懲罰理由已經不是現代法思想的主流了。
第二目 量的差異理論，又稱量的區別說
早期所採的質的區別說，認為行政罰與刑罰是可以併罰的。不過，晚近通說採 用的是量的區別說。依據行政罰法第26 條，同一行為如同時觸犯刑事罰與行政罰 之規定，只適用刑事法律。而刑事法律的處罰，必須是由法院依正當法定程序，予 以裁判定罪處罰。
量的區別說認為，刑罰與行政罰皆是對人民不法行為的處罰，本質上並無差 異。只是在違法程度上，輕重不同。而且，其本質上，並沒有社會倫理價值的關 連，所以刑罰對犯罪嫌疑人的人權保障，在行政罰上一樣適用。
第三目 行政罰與刑罰之關係
刑罰所制裁者，一般為較嚴重的違法行為。刑罰的處罰較重，對人民權益的侵 害較大，所以必須有周全的保障其憲法所賦予的權利。
第四目 實務判決顯示的困境
無照行醫刑事判決的行政處分適格案例闡析：
無照行醫以刑事論罪，必須在許多方面來檢驗，其所引發的諸多問題，為方便 討論起見，先就一地院的判決書引為案例來做討論：
1001227 板橋地院刑事判決，
100 訴 1270 痔瘡藥膏偽藥製造案 案例闡析
150. 林山田，刑事法論叢（二），頁 31. 蘇俊雄，刑法總論Ｉ，頁 35.
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有一案僅犯非法行醫之罪，並無犯叫重之偽藥罪，亦或判無照行醫罪之罪輕之 刑度，猶不符比例原則，將犯較重罪之人與犯較輕罪之人繩以相同之刑度。
第二款 刑事不法與民事不法的界線
刑事與民事，在行為規範上，法律效果差距很大。但是，刑事上的不法的法益 侵害與民事上的侵權行為，是常常會被混淆的。
第一目 刑事上的不法侵害與民事上的侵權行為
刑事上的不法的法益侵害與民事上的侵權行為，之所以常常會被混淆，是因為 許多的侵權行為會有侵犯到受害者的法益。除了侵權行為必須有民事上的賠償責 任，還必須接受刑事法律的制裁。不過，比較令人感到困難的地方，就在於刑事審 判對於證據法則，比較嚴謹。對於定罪責罰採謙抑原則，對於犯罪行為結果的事實 認定、因果關係的認定、罪責的判定，就與民事規範的法則，有很大的差距。所 以，理論上，雖然在民事上可以不受刑事審判的拘束，依民法的原則精神，有損害 就當賠則賠，但是，卻常常因為刑事上的法官與民事上的法官，就同一案件會有不 同調的裁判，造成人民對司法懷疑，失去信心。尤其是醫事案件，涉及比較多的是 屬於人民個別的權益，而且又是醫療專業領域的爭議，並非法院所擅長；而且，就 法益侵害的主觀構成要件，又多半並非故意，若硬是要以刑罰懲罰，其懲罰的輕 重，也往往不符合人民期待。
是以，在事涉醫療，而又有侵權行為之嫌的案件，若以民事的規範來作應有的 裁判與制裁，是比較符合正義的原貌的選擇。
第二目 民事上的契約義務債務不履行或不完全履行與刑事上的詐騙犯行
醫療行為，基本上就是一種無名契約的權利義務合意履行的民事法律關係。但 是，由於醫療行為是必須要有醫療專業來施行，而又是一個委任型的契約，不是如 承攬契約，並不必須對於事務完成的結果負起完全履行的義務。醫療不幸的發生，多半是或然率、概率的多少的問題，容或是醫療界不願見到卻必然會發生的事。但
多半是或然率、概率的多少的問題，容或是醫療界不願見到卻必然會發生的事。但