醫療專業規範的應用

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會，動不動就濫用健保資源，把醫療資源珍惜地保留給真正需要醫療專業人員幫助 的人身上。

第四目 容許風險概念植根於憲法

容許風險概念是憲法所保障的。當人民自由的行使其憲法所保障的基本權，必 然有可能做出一些製造風險的行為。國家對於此類人民所做出來的製造風險的行 為，如果要加以限制，就必需以符合憲法所第二十三條所規定的法律保留原則，制 訂法律來加以限制。而且，憲法第二十三條也同時揭櫫了公益原則與比例原則，限 制國家所制訂的法律必需受到此二原則的限制。而容許風險概念，就正是受到憲法 上列原則所保障的範疇。這牽涉到：

風險如果沒有侵犯到公益原則，國家就不得限制之；風險的行為，是人民自由 行使權利的行為。因此，醫療行為若有侵犯到公益原則，國家當然可以制定法律來 予以限制。不過，仍應符合下面的比例原則。

第二款 對身體安全的保障已有的刑法規範已足

刑法的對於身體安全的保障，是以結果犯為規範其逞懲之範圍。無照行醫對於 其施醫對象之所為，若是如受施客體之人（是否真是病人與否？不計）所期待之有 益，即應無法律干涉其中之餘地。若不達其所期待之有益，循乎民法的契約上的法 律規範，給付不能、不完全給付、給付瑕疵做處理即可。若有對人身的傷害，甚至 是過失致死或甚及至未必故意殺人者，自然可以有刑法可以予以懲治。

但是，無照行醫罪的法規範設計，是屬於對於抽象危險犯之規範。並以國家法 益為其侵犯的法益損害對象。可是抽象危險犯的法益保護是屬於社會法益中的公共 安全法益。無照行醫對於公共安全造成侵害的法理推想，極為薄弱。它只有間接 地，非必然地，與刑法上罪刑明確性原則相悖的理由，可以羅織出無照行醫行為對 人體的抽象危險行為要件。

第二節 醫療專業規範的應用

本節要進一步說明筆者對現行法律規範領域的一些想法，認為無照行醫問題，

不應僅由刑事規範來處理，造成了一些法理上、法規範操作上的問題，反而戕害了 基本的法律正義，也造成了人民對醫療基本需求進一步的發展進程的延宕。

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第一項 醫學專業管理--- 道德與倫理

第一款 醫學倫理四原則

在醫療道德的議題中，最常被提及的有四大醫學倫理原則：一、（醫療手段）

不傷害原則.二、（醫療目的）有益原則.三、（病人或受試者）自主原則.四、（醫 療資源分配）正義原則.其中，前三項原則，都可以，而且也只有經由醫療者的自律 與自制達成；正義原則的達成，就需要透過對醫療人員的管理與管制，將醫療資源 分配的正義做到。醫療行政單位的施政最高指導原則，就應當在致力於醫療資源分 配正義上下功夫，立法者也要在立法時，時時以此為鑑鏡，立法幫助醫療人員以公 權力為後盾，憑道德良知，踐行醫療資源分配正義原則。

醫學倫理是醫療人員對自己從事醫事工作的倫理要求與規範。雖然，可以衍生 到一般人，醫學倫理所揭櫫的道德大旗，也是可以適用的。但是，畢竟並非可以推 成一般人所要遵守的法律，這其中還是有很大的區別。醫師不可以用對自己的倫理 規範，以偏私之心，要一般大眾人民也要用法律來規範所謂的醫療道德。道德入 法，畢竟是一個非常有爭議的事。而且這樣的偏私，對醫事工作人員的迴旋鏢所造 成的傷害，是會更讓專業身處過重的法律期待的困窘之境，無法掙脫。

第二款 專業領域外的管理，才是公共政策與刑事政策的領域

公共政策要避開的領域，就是要獨立於公共政策外的領域，就是專業獨立的領 域。到底有哪些領域是專業獨立領域？司法之下的：宗教、教育、媒體、文化、通 訊、考試、監察、以及醫療。換句話說，這些領域的規範制定與行政執行的功能，

是在司法的護庇下，獨立於國家的立法權與行政權的。這就是現下逐漸嶄露頭角的 治理理論中的獨立治理。

無照行醫罪規範的存在，並不真正可以達到醫療安全的維護或醫療品質的提 升。它是一種僅及於規範交易安全的行政措施。交易安全的規範，屬於民法的領 域，本就有一套完整法律規範在那兒。對於交易安全的確保，行政機關行使行政 權，遵行由立法授權的法律保留原則，本就可以對於人民的就業權有所限制與管 理。若人民對於這樣的管制不遵守，理應僅可以行政處分處罰之，若是人民因此進 一步對於代表國家行使公權力的行政機關有（刑法上相當的）妨害公務的行徑，方 得以相當的行政刑法或所謂的附屬刑法逞辦之。若將無照行醫罪勉強冠以公共危險 罪的罪值，不如加強民眾對於醫療常識的吸收與運用，更能由民眾自發性的保障自 己的安全為智。

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第二項 法領域與法律規範

對於一件社會活動事務，法律的規範方式，可以透過不同的途徑去達成。依法 律所要規範的社會事務對象─本文所討論者為醫療事務─之特性與規範目的，立法 者可以用不同法領域蘊含的功能，作法規範體系的設計與建制。

本項將先分別就不同法律領域的醫療事務規範，作一簡述檢視，再研討不同規 範領域的綜合使用。

法律規範，從憲法基本權的規定，以及民法、行政法、社安法、刑法等不同法 領域的規範，我們都可以看到有關醫療上的規範的影子。從醫療權所附麗的基本權 的權利類型與主體，到各個法領域對醫療此一行為所要保障或限制的範圍與功能，

其保障與限制的強度與密度、以及不同權利主體與其享有權利間的基本權利的衝突 與競合，都有值得探討的規範法理。

就醫療事務這個社會活動事務而言，由於其有經濟性的交易特性，是以與民法 必然有關；其有公共事務管制禁止與強制性義務負擔的特性，所以行政規範的建 制，必不可少；晚進建制的社會秩序維護法，有其時代的產生背景，或亦有對於醫 療行為之社會秩序維護的管制，有可以賦予的一定程度的角色。至於刑法，自固有 法益保護範圍與法益侵害正義維護的的面向，謙抑刑法的最後手段，亦不可或缺。

第一款 憲法的規範

憲法是規範國家事務的根本大法。重要的是憲法原則。所有法律的規範，勢必 不能抵觸憲法，於今現世，憲法作為人民基本權的保障與維護的功能，我們應對法 律的規範的適憲性有所認識。藉以淺略的檢視，對於無照行醫行為的法律規範的管 制與禁制，是否適憲，做一評析。

唯獨要深入研析的就是，究竟甚麼樣的法規範體系，才能在憲法的架構下，對 各方面的權利與價值，均能兼顧而兼善。

第一目 憲法的基本權規範

從憲法所保障的基本權來看，醫療相關的權利範疇，在文字上並沒有明確的條 文規定。但是，從幾個基本權的內涵，我們是可以推導出醫療權也是憲法保障的基 本權利。若是我們把基本權分為先於國家，先於憲法而自然存在的自然權，屬於固

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有權層次的基本權利^128F129，與憲法基本權利層次^129F130，以及一般法律的層次；更可以 看出，醫療權的權利位階，是無法不被提升到憲法層次以上的固有權層次的基本權 利。固然在現代社會中，與政府權力義務已文明進化到把醫療權推進到受益權的性 質，因而在我國有全民健保的建制。但是，人民的醫療選擇權，也猶然不可輕言罷 除，強將國家權力駕凌於個人自然基本權利之上。醫療界，更沒有權力的基礎，可 以代人民決定，而應依人民其自我意願所決定的醫療內容與方式，進行醫療的服 務。國家或政府也不能悍然箝制人民選擇不同醫療的機會。無照行醫罪以刑罰設定 懲處的規範體制，著實地破壞了人民自由選擇不同的醫療的選項的機會。

醫療作為一種社會上的服務性行業，從事醫療行業的工作者，就有工作權的自 由、選擇、與保障的問題。人民從事任何一種行業，都有其基本的工作權。如果其 所從事的行業，具有危害性，當然就需要對其所從事的工作予以管理與限制。基於 憲法精神，對於人民的基本權力有所限制，必須要有社會秩序與公共利益的侵犯之 虞時，國家方可以法律限制之；而且，其限制也必須要遵循比例原則，也應當有違 憲審查寬嚴密度的衡量，以免公私利益或社會開放與管制的失衡。

基本權的保障，適憲法的基本任務。因此，憲法也是人民對抗國家高權所能憑 藉的最基本的盔甲。消極的保障，若沒有制度性的程序予以支撐，就無法達到積極 維護的效果。所以，對於憲法的正常運作，釋憲就是一種不可或缺的程序保障的保 障程序。作為一種保障程序，其所依據的是現審查的標準，也是必須由憲法的基本 精神衍生出來。

130. 固有層次的的基本權利，又稱為原權，是自然權，乃人之為人當然享有的權利。它先於國家而 存在，附隨人而來，是作為一個人本就應有的權利。這並不是天賦予的，不是國家或政府的恩 賜，不待規定而自明。其效力具有普遍性與永久性，不問何時、不問何人（本國人或外國 人），皆能普遍適用；固有權是世界人權宣言中所欲保障的有很大部份是屬於此種不可侵犯與 讓渡的人權。吾人希冀其終能破除國界之藩籬，屬於人民永久的固有權，可以具有人類普遍適 用的效能，無論各國實際政治、文化、歷史。。。等等狀況不同，固有權保障的國際化，早已 是先進民主文明國家所認同的趨勢。於現今舉世，其亦儼然成為規範、制約實定立法的一種客

130. 固有層次的的基本權利，又稱為原權，是自然權，乃人之為人當然享有的權利。它先於國家而 存在，附隨人而來，是作為一個人本就應有的權利。這並不是天賦予的，不是國家或政府的恩 賜，不待規定而自明。其效力具有普遍性與永久性，不問何時、不問何人（本國人或外國 人），皆能普遍適用；固有權是世界人權宣言中所欲保障的有很大部份是屬於此種不可侵犯與 讓渡的人權。吾人希冀其終能破除國界之藩籬，屬於人民永久的固有權，可以具有人類普遍適 用的效能，無論各國實際政治、文化、歷史。。。等等狀況不同，固有權保障的國際化，早已 是先進民主文明國家所認同的趨勢。於現今舉世，其亦儼然成為規範、制約實定立法的一種客