醫療行為的定義

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第三章 無照行醫的醫療行為的探討

本章所要探論的是無照行醫的醫療行為。這是一個很弔詭的名詞定義現象。到 底無照行醫的醫療行為是不是醫療行為？醫療行為應當是醫師，包括一干的醫事工 作人員所做的醫療行為。那麼，不是醫師，也不是醫事工作的人員所做的什麼事，

會是醫療行為？都不是啊！醫療行為是幫助人的行為，如果一般人可以幫助人，有 何不可？若一般人真的可以做到醫師或醫事工作人員所做的醫療行為，幫助到需要 幫助的人，那不是很好嗎？那何以一般人做了醫療行為，為什麼要受懲罰？如果，

醫療行為是會害人的事，一般人不可以做，那為何醫師或醫事工作人員做了，反而 是幫助人的事？

癥結在於，醫療行為是幫助人的行為，又是有危險性的行為。但是，醫療行為 不像傷害行為、殺人行為、放火行為等等一概是徹頭徹尾的害人的行為，是傷害個 人法益的行為。不像傷風敗俗的行為，侵害社會法益。也不像是危害國家、政府的 侵害國家法益的行為。那為什麼，一般人做了醫療行為，或是醫療業務行為，就是 刑事的犯罪呢？這是本章所要探討釐清的問題。

本章分為四節。第一節，從醫療行為的定義說起；第二節，再從醫療行為的特 性，談醫療行為的本質。狹義的說，醫療行為是醫療人員行使的職業性行為，諒無 疑義。但是，醫療人員行使的行為是否唯醫療人員所獨佔或是獨享，在本節中將深 入探討這個問題。第三節是闡明所謂的無照行醫的醫療行為，其實是隱藏了其他某 些真正的犯罪行為。這些真正的犯罪行為，刑法的規範都有，都可以予以明確的查 辦，課以刑責。這是本文認無照行醫的行為，如果超越了醫療的本質性的助人行 為，超越了行政規範的行政違規行為，應當辨識出其實質上的法益侵犯，依其真正 的犯行來論罪判刑。第四節做個本章的小結。

第一節 醫療行為的定義

對於醫療行為的定義，在醫療界看待醫療行為其實意義是相當寬廣的。而行政 管理上，為了管理方便，主管機關也會在不同的場合，表達對於其所要管制的醫療 行為到底是以什麼作為其管理的範疇，提出看法。法律上，醫療行為可以是屬於民 法的法律行為中的交易行為的一種態樣來看待；行政法院在審理醫療相關的案件 時，也會將其審理中的案件與醫療行為有關的，依據醫療管理的法律規範，對於醫 療行為賦予其行政法規上的意義。也可以是刑法要確定刑事處罰時，所要確認的不 法行為構成要件的對象。

但是，可以看出來，以上所討論的醫療行為，只有刑法會因為無照行醫罪從行 政法中迸出一條行政刑法的條文的關係，而對醫療行為有比較令人感覺格格不入的

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定義，會有「入人於罪/助人開脫」的矛盾情形，其有所必須要對醫療行為賦予特別 的意義。所以，本節中，本文將所謂無照行醫罪的犯罪行為與社會行為之一的醫療 行為剝離開來，展露其真正應當回歸的刑法刑罰的本來應當的位置。

對於醫療行為大張旗鼓地探討，是本文企圖以人民健康保障為中心，是否可以 獲致讓醫療工作人員，不受過度不必要干擾地安心為人民的生命與健康提供最適切 的服務。先從醫療人員自身如何看待醫療行為做一介紹，再用行政主管機關與司法 機關的看法，來作為本文下面的章節討論的基礎。再進一步檢視、分析討論現代民 主法治福利國家應當怎樣的看待醫療行為與其必要而不過度的管制，才可以是真正 保障人民的生命權與健康權的受醫權的基本態度。

本節分為六項，將醫療行為從不同角度所看待的定義，做一分析比較。

首先，第一項是要探討醫療人然如何看待醫療行為。第二項是要探討行政機關 對醫療行為的定義。第三項是看一看法院對醫療行為的闡明。第四項是學說見解的 介紹。第五項先將醫療行為合理的界定做一個說明。最後，第六項將本節討論的醫 療行為做一個簡單的小結。

第一項 醫療人員如何看待醫療行為

暫時撇開法律的認定如何，我們可以瞭解一下，其實在醫療界，醫療行為的範 疇，在業界自然有其相習成俗的認知。

第一款 醫療工作人員所秉持的精神層面

醫療人員對於醫療行為的看法，必須先從其所秉持的精神層面來做剖析，才能 持平的看待醫療工作人員，是否有盡到其工作中應盡的敬業精神。本文在此要討論 的，一是高層次的抽象的醫療價值，二是世俗價值層次的醫療價格，三則是現實權 利義務的醫療責任。以此三方面，來剖析醫療人員對其工作內容所牽涉到的醫療行 為，是用什麼樣的態度來看待。

第一目 醫療價值

價值決定價格。在我們進入下一段的醫療價格之前，先來瞭解一下醫者的醫療 價值：

醫療一詞，其對象可以有所不同。醫人的人醫，與醫獸的獸醫做的都是醫療的 工作。然而，將醫療的價值，在人與動物之間作比較，似乎是多餘的。誰不知道醫 人的價值，高過於醫動物的價值，雖然這樣的價值評價是非常抽象的。比較具體的 看待這個價值評價的內容，就可以發現，醫療人的價值，其實是無價的；而醫療動

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物的價值，是在動物的主人心中的，可以是無價的，但是，多半是遠遠落在無價的 評價之後的。

一、 醫療道德

醫療要講道德，毋庸置疑。但是，比較一下不同的領域，更能襯托出醫療道德 的核心價值。

相對於人醫的醫療道德，獸醫所講求的道德，只有到商業道德的層次。這並不 是說獸醫的道德層次不如人醫，而是說獸醫在為動物診治疾病的時候，在法律上，

與為客戶修護一輛汽車沒有兩樣。因此，就沒有醫療道德所要講求的基本四項的醫 療道德原則內涵項目：

（一）、 不傷害原則：

就人醫而言，人體不可以隨意傷害。但對獸醫而言，動物的不傷害原則，就是 如同不可無故傷害其所修護的物品一樣，在法律上，只有損害賠償的問題，而不像 人醫一樣，有刑事責任傷害人的問題。然而，醫療行為傷害說與醫療行為非傷害說 的辯易，對諸如外科醫療行為的開腸剖腹，留下疤痕，是否就是傷害罪的傷害？醫 療搶救無效而終至受治者往生，是否就是殺人罪的殺人，或過失致死罪的「致 死」？或許我們可以將此暫時擱置不論，本文將會留待後面的章節討論。而本節所 要討論的是聚焦在醫療道德的不傷害原則的真意，簡單一句話，就是不要加重對病 人的傷害。這與一般的傷害概念，在醫療上是有所不同的。在醫療上的「傷害」，

指的是「醫因性的傷害」。

所謂不要加重對病人的傷害，也就是「醫因性的傷害」，是指醫療是一個人為 的行為，對於診治的對象，不可以再對病體加重其致病原因外，再加上因醫療所可 避免的或不可避免的的醫因性傷害。病人之所以生病或是受傷，可能是自然的過 程，譬如感染、免疫力降低、代謝性疾病、遺傳性、先天性、發育性疾病、或是營 養不良、不均衡，老化、器官逐漸衰竭，外傷等等，都是醫療的對象。醫療美容的 醫療行為，也是醫療行為，臨床醫學研究試驗也是醫療行為。但是在醫療界，大家 都不會把醫療行為本身視為「傷害」；如果是這樣，那就根本不必做任何治療了；

因為，醫療行為一定會造成一般意義下所謂的傷害^41F42；所以，這裡不傷害的意思就 是，要盡量避免醫因性的傷害。

42. 為了治病、療傷，使用藥物、手術處置，檢查診斷，若以一般意義的傷害觀之，都是傷害行 為。藥物的傷害性，常常被視而不見。大家都知道，藥物會有副作用，但是，副作用不一定會 發生啊！沒有發生副作用的用藥，應該就沒有傷害囉？當然不是，藥物在身體裡的作用，有所 謂藥物動力學，與藥力學，對身體的正常的生理，會有一定程度的影響、或改變。在可控制下 的藥物對身體正常生理的影響或改變，而能達到藥物所應產生的療效，要經過科學的驗證與確 認，才能讓身體的傷害，也就是正常生理所遭受到的影響或改變降到最低。所以，藥物的使 用，在任何情形下，都是會有傷害的；只不過，以功利主義的觀點實用在此，就是衡量傷害與

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都必須要把其醫病雙方的主體主觀性的特性考慮在內，並應以科學的中性的（非主 觀性的，亦非所謂僅屬多數性而誤認其有客觀性的泛主觀性的看法），不偏主觀，

亦不偏泛主觀的，做事後的裁奪。在這個層次上，法律的介入，來做「法律的」定 奪，若無法完全以科學實證為裁判基礎，是應當特別需要不能背離合理的邏輯推理 的「邏輯謹慎」的。

探論醫因性的傷害，多半並不是出於過失，絕大部分是出於誤失，甚或是必然 伴隨的情況。不過，何件是誤失或是必然伴隨的情況，又何件是過失，在醫學上本 來就沒有要去分辨以供法律來裁斷的傳統。在法律上要稱為過失的，在法律規定上 本來就是抽象的文字，要有法律對於不同的醫療上的誤失，一一檢驗，判出案例，

予以類型化，才能有比較清楚的誤失與過失的判準可以依據，這也不是醫學要去分 辨的工作，法院又沒有充分的醫療專業素養來做判斷，所以就會陷入一個裁判上的 困境，有些僅僅是失誤，被判成過失，有些是過失，卻又沒有辦法把判決的理由充 分以醫學上的觀點來清楚敘明其之所以應當被認定是過失的理由。其中產生的裁判

予以類型化，才能有比較清楚的誤失與過失的判準可以依據，這也不是醫學要去分 辨的工作，法院又沒有充分的醫療專業素養來做判斷，所以就會陷入一個裁判上的 困境，有些僅僅是失誤，被判成過失，有些是過失，卻又沒有辦法把判決的理由充 分以醫學上的觀點來清楚敘明其之所以應當被認定是過失的理由。其中產生的裁判