第三章 特殊洗錢罪之保護法益及相關爭議
第三節 構成要件行為之認定
接著則是關於本罪構成要件行為的爭議，就本罪的構成要件行為，有見解 認為應是「收受、持有或使用」，亦有見解認為是「本條所列三款事由」，而就 此爭議也涉及到對於本罪不法內涵之認定，以下即分別說明之。
82 李秉錡，前揭註 75，頁 10。
第一項 收受、持有或使用
認為本罪構成要件行為是收受、持有或使用之見解，其主要論點在於特殊 洗錢罪條文中之「收受、持有或使用」與洗錢防制法第2 條第 3 款所規定的洗 錢行為「收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，這兩個規定所使用的文字相 同，故應該做相同之解釋。另外，由於特殊洗錢罪是作為普通洗錢罪之補充規 定，因此特殊洗錢罪在要件上也必須具備洗錢行為之要件，而自特殊洗錢罪之 條文觀之，可以被解釋為洗錢行為之要件，也僅有「收受、持有或使用」83。
然而此見解也面臨質疑，因為在洗錢防制法第2 條中所列出的三款洗錢行 為中，第3 款「收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」實際上是最不具有洗 錢屬性之洗錢手法，蓋此款行為其實是享受所得利益的行為態樣，並非像是典 型的洗錢手法，是將犯罪所得投入交易活動中，利用迂迴之方式以隱匿其不法 所得來源84。因此若將這個最欠缺洗錢屬性之洗錢手法當作是特殊洗錢罪的構 成要件行為，將會使得特殊洗錢罪作為洗錢犯罪之特性受到質疑85。
除了從特殊洗錢罪與普通洗錢罪之關係切入探討外，亦有見解是從金流的 流通性來論述。若對於保護法益是採金流透明說，則本罪要處罰之行為即為侵 害金流透明之行為，然而由於金流具有流通性，若僅是單純「製造」可疑金 流，並不會對整體金流網路產生危害，實際上造成危害的行為，是使得可疑金 流「流入金流網路」的行為。亦即，在此見解下是將「收受、持有或使用」理 解為一種運輸、傳輸的概念，而本罪之行為人則是做為一個節點，使得該金流 得以前後流通，其傳輸之流程為「前端之收受、中間的持有、後端的使用」
86。簡言之，本罪之行為人因透過「收受、持有或使用」之行為，使得可疑金 流流通於金流網路中，破壞了金流的透明性。因此若著眼於金流流通之特質，
83 曾含雅，前揭註 46，頁 193-194。
84 許恒達，前揭註 14，頁 1471。
85 許恒達，前揭註 14，頁 1480-1481；許恒達，前揭註 6，頁 110。
86 吳柏垚，前揭註 60，頁 119-120。
則本罪之構成要件行為僅設定為「收受、持有或使用」並無疑義。
第二項 本條所列三款事由
特殊洗錢罪條文中所列出的三款事由，分別是「冒名或以假名向金融機構 申請開立帳戶」、「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」及「規避 第七條至第十條所定洗錢防制程序」。
若對於本罪的保護法益是採金融秩序及金流透明說，在此脈絡下，特殊洗 錢罪的可罰性在於，對於涉及金融秩序侵害之行為，如果可以證立有行為侵害 金流資訊，而影響資源公平分配，自應認為該行為因侵害金融透明而具有刑罰 應罰與需罰的獨立性87。而因為本條中所列的三款事由，均是代表著侵害金流 透明之行為，其中第1 款及第 2 款均會規避金融機構之客戶審查機制，產生金 流追蹤斷點，而就第3 款而言，也規避了許多金融機構具有申報義務之交易活 動，使得金融機構對於可疑金流之流向無法即時掌握。因此在此法益見解下，
由於這三款事由是屬於侵害金流透明之行為，故應將其定位為本罪之構成要件 行為。在此種見解下，本條第3 款之規定，甚至具有強化洗錢防制法第 7 條至 第10 條有關洗錢防制措施實施之目的存在88。
然而這樣的見解亦遭受到批評，因為若將本罪的構成要件行為認定為是三 款事由，則本罪無疑成為是動用刑法來處罰違反行政規範，或甚至是並未違反 行政規範，而僅是被認定為「規避」行政規範之罪名。基於刑法的最後手段 性，不應該任意以刑法處罰干擾金融秩序之人，否則過度前置保護，將一切違 反金融機構交易規定的行為犯罪化，這會使得無法辨識刑法與行政制裁之間的 界限，行為人也會動輒犯罪89，此外，金融機構本來就負有控管金流的任務，
87 李聖傑，前揭註 21，頁 48。
88 蔡佩玲，前揭註 45，頁 7。
89 進一步的批評，參考古承宗（2017），〈洗錢刑法的正當性依據—兼論當代刑事政策的變 異〉，吳俊毅（編），《犯罪、資恐與洗錢：如何有效追訴犯罪？》，頁272-273，臺北：新學 林。
以最嚴重的刑事責任來處罰違反者，無異這些行為主要的負責者是一般民眾，
刑罰化宣示了金融機構可以卸除責任90。
將本條所列的三款事由當成是本罪的構成要件行為，雖會面臨上述違反刑 法最後手段性的爭議，然而有見解認為這仍然是目前解釋上較為合理的解釋方 式。蓋若以「收受、持有或使用」作為洗錢手法，實際上並不符合真正的規範 需求，因為涉及特殊洗錢罪的手法，若以洗錢防制法第2 條所規範的洗錢手法 來說，應該是與金融交易最有關係的移轉變更型洗錢手法（第2 條第 1 款）及 掩飾隱匿型洗錢手法（第2 條第 2 款），而不是作為終端享有的收受持有型（第 2 條第 3 款）。相較之下，因為本條所列的三款行為比較類似於將金流投入金融 交易活動之行為，而與典型的洗錢行為相似，因此應該將本罪的構成要件行為 解釋為此三款事由，而非收受、持有或使用91。然而做此解釋仍然必須具備一 項前提，即因為三款事由是基於行為人將金流投入金融交易活動，而得以被認 定為是洗錢行為，因此雖然三款事由僅規定了「開立帳戶」或「取得帳戶」之 行為，但在解釋上仍應達到「使用帳戶而實行金融交易」的程度，始能夠被認 定為是洗錢行為92。
第三項 本文見解
本文認為本罪的構成要件行為是「收受、持有或使用」，因為在本文採司法 權行使說之法益見解下，特殊洗錢罪並非用來處罰違反洗錢行政規範之行為，
而仍是用來處罰洗錢犯罪之罪名，因此在特殊洗錢罪的構成要件行為上，仍必 須要緊扣著第2 條所規範之洗錢行為，且對於「收受、持有或使用」之解釋，
也應該與第2 條之解釋相同，所謂的收受，指的應為前置犯罪行為人將其犯罪 所得交付與洗錢犯罪行為人，知情的洗錢犯罪行為人為了替前置犯罪行為人隱
90 許恒達，前揭註 6，頁 115。
91 許恒達，前揭註 14，頁 1483-1484。
92 許恒達，前揭註 14，頁 1482-1483；許恒達，前揭註 6，頁 116。
匿犯行，進而「收受」該筆犯罪所得，例如知情的律師收受客戶的犯罪所得。
而所謂的使用，指的則是對該筆財物或財產進行處分或消費，例如以該筆犯罪 所得購買其他用品。最後，所謂的持有，指的則是物理上佔有該犯罪所得或對 該犯罪所得具有事實上的支配力，例如將該筆犯罪所得存於帳戶中。
將「收受、持有或使用」當作是本罪之構成要件行為，可能面臨之質疑 是，收受、持有或使用在洗錢防制法第2 條所列的洗錢行為中，是最不具有洗 錢屬性的一種手法，因為其並非實際在抹去犯罪所得不法來源之行為，而往往 僅屬社會一般中性、常態行為。面對此質疑，本文認為可以將「收受、持有或 使用」這種手法的洗錢行為，理解為是「截堵式構成要件」。
所謂截堵式構成要件，是立法者考量涉犯原罪的可罰性產生認定障礙或困 難，致行為人巧鑽規範漏洞而脫罪，而以概括性的立法文義作為網羅，以處罰 行為人93。在洗錢防制法第2 條所列的三款洗錢行為中，移轉變更型及掩飾隱 匿型，均是屬於較為具體的洗錢手法，相較之下，收受持有型則是屬於較為概 括之描述，而應可將其解釋為涵括了其他更為具體的洗錢行為。況且，雖然收 受持有型之文字較為概括，但其所要保護之法益仍然是為確保司法權之行使，
與另外兩款手法並無不同，因此應可將其理解為用來截堵無法直接成立隱匿或 掩飾洗錢行為事例的概括型洗錢手法。若將本罪之「收受、持有或使用」理解 為截堵式構成要件，則因為其在手法上亦可包含第2 條所規範之移轉變更型及 掩飾隱匿型洗錢手法，因此應可解決「收受、持有或使用」較不具備洗錢屬 性，而對於特殊洗錢罪之不法內涵建構有所疑慮之問題94。
93 許恒達（2016），《貪污犯罪的刑法抗制》，頁 215-216，臺北：元照。
94 相同見解，參許澤天，前揭註 36，頁 410。